Homosexualidad en Argentina en Argentina

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Definición de Homosexualidad

Según el concepto de Homosexualidad que brinda el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, Homosexualidad hace referencia a lo siguiente:

Es la manifestación de la atracción erótica experimentada por un individuo hacia otro, u otros, de su mismo sexo. Puede ser exclusiva o preponderante y en algunos casos coexistente con la heterosexualidad. La homosexualidad puede ser congénita o adquirida. La congénita se manifiesta con rasgos externos que en algunos casos extremos llegan a considerarse como una verdadera perversión de la naturaleza. La homosexualidad adquirida puede ser también congénita, pero haber permanecido en estado latente por períodos más o menos prolongados. Por lo general se la considera como vicio o desviación de los instintos naturales, agudizada por factores ambientales, tales como los derivados de la convivencia prolongada y continua de personas del mismo sexo dentro de distintos tipos de internado (estudiantil, religioso, carcelario o castrense).

La Homosexualidad no es un Trastorno

Es muy escaso el número de homosexuales que aceptan su condición como un trastorno (psíquico o endocrino) que se debe combatir. La mayoría se considera injustamente perseguida y los conflictos que derivan de su situación marginal suelen llevarlos a la enfermedad mental o al delito.

Derecho Penal y Homosexualidad

La homosexualidad no se considera (claro está, en poquísimos países es delictiva su práctica) como delito por la legislación positiva argentina.

El Matrimonio Homosexual Celebrado en el Extranjero

La situación en el derecho argentino no es similar a la (solución, sobre matrimonio homosexual) francesa, ya que se integra con diferentes principios al no aceptarse como ley personal la de la nacionalidad sino la del domicilio, y frente al terminante rechazo opuesto a la legislación extranjera incompatible con el espíritu de la legislación del Código Civil (art. 14, inc. 2°, de éste), el cual establece como requisito para la existencia del matrimonio el consentimiento de hombre y mujer (art. 172).

Ahora bien, si por aplicación de esta última disposición el matrimonio homosexual contraído en la Argentina sería un acto inexistente, privado de todo efecto jurídico, la apreciación del celebrado en país que lo admite plantearía la misma alternativa entre inexistencia, nulidad o validez que el que otrora tenía lugar con relación al segundo matrimonio celebrado en el extranjero después del divorcio vincular de un matrimonio argentino dictado por tribunal incompetente en la esfera internacional.

Del mismo modo que en aquella situación, si bien la regla locus regit actum rige la forma de los actos otorgados en el extranjero (art. 12, cód. civ.), obviamente no comprende a las condiciones de fondo, como lo es la diversidad de sexos en el matrimonio; el orden público internacional argentino se opone a la aplicación de la ley del lugar de celebración si se presenta la ya señalada incompatibilidad. Pero ello no impone la solución de la inexistencia, incompatible con un acto celebrado en el extranjero intrínsecamente válido para la ley del lugar de otorgamiento y muy probablemente de efectos reconocidos en terceros países, aunque quizás no en todos. Por lo tanto, habría que concluir en que se trataría de un acto sin efectos extraterritoriales en la Argentina y extraer las consecuencias que de ello derivan.

En primer lugar, los efectos personales del matrimonio no serían admitidos, y, por tanto, serían improcedentes —por ejemplo— una acción de alimentos o una de divorcio entre quienes no son cónyuges para el derecho argentino. Ello sería así por más que el art. 159 del código civil remita a la ley del lugar de celebración con respecto a las condiciones de validez tanto extrínsecas como intrínsecas: primero, puesto que la diversidad de sexos no es una condición de validez sino de existencia, y luego porque si el art. 160 impone el no reconocimiento cuando median los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del art. 166, con mayor razón aún se lo ha de disponer para el celebrado sin lo que para la ley argentina imperativa es un requisito de existencia.

En lo que hace al régimen matrimonial, si bien el art. 163 remite a la ley del primer domicilio conyugal con reserva de lo prohibido por la ley de situación de los inmuebles para la materia de estricto carácter real, el desconocimiento del matrimonio y de sus efectos obsta a la aplicación de dicho artículo. En el territorio argentino los cónyuges homosexuales no estarían, pues, sometidos a régimen matrimonial alguno ni tendrían eficacia las eventuales convenciones matrimoniales.

Respecto de la adopción concedida en el extranjero a un matrimonio homosexual, tampoco tendría eficacia en el país por tratarse de dos personas del mismo sexo. El problema consistiría en determinar si, en ese caso, podría reconocerse la adopción por uno de los cónyuges homosexuales. Si las adopciones hubiesen sido sucesivas nada impondría desconocer la primera, mas si la adopción por ambos hubiera tenido lugar simultáneamente, el dilema se presenta como insoluble ya que aun cuando el acto se considerase sin efectos jurídicos en la Argentina, el principio de superioridad del interés del menor no aconsejaría privarlo de toda filiación.

Distinto es el caso de adopción por uno de los integrantes de la pareja del hijo biológico de la otra —haya sido concebido por inseminación natural o artificial—, que no priva de filiación pero choca con la disposición de derecho interno que veda la adopción por más de una persona si no se trata de cónyuges (art. 312, cód. civ.). La Corte de Casación francesa, poniendo fin a una divergencia de los tribunales inferiores, dio respuesta negativa por considerar que la adopción, aun simple, transfiere la autoridad parental al adoptante, privando de ella a los progenitores (14), criterio que ha reiterado recientemente en un caso en que la adopción simple había sido solicitada por la mujer unida a la madre por un pacto civil de solidaridad (pacs) (15).

Sin embargo, en otro caso había admitido la delegación total o parcial del ejercicio de la autoridad parental (16) por una mujer a otra con la cual convive de manera estable y continua si las circunstancias lo exigen y en la medida en que ello resulte ser conforme al interés superior del hijo. En este supuesto hizo mérito de que las dos hijas menores eran niñas alegres, equilibradas y felices, que se beneficiaban del amor, el respeto, la autoridad y la serenidad necesarias para su desarrollo, que la relación entre las dos mujeres —unidas por un pacto civil de solidaridad desde el año 2000— era estable desde 1989 y estaba considerada como armoniosa y fundada en el respecto a sus roles respecto de las niñas, y que la ausencia de filiación paterna hacía temer que en caso de sufrir la madre, obligada profesionalmente a largos trayectos cotidianos, un hecho accidental que le impidiera expresar su voluntad, su conviviente chocase con la imposibilidad jurídica de desempeñar el rol educativo que siempre había tenido hacia las niñas; por lo tanto, confirmó la decisión de la Corte de Apelaciones de Angers de aceptar la delegación parcial de la autoridad parental distribuyéndola entre las dos convivientes (17).

Si la misma cuestión se planteara en el derecho argentino con respecto a una adopción así conferida en el extranjero, habría que determinar si los efectos de una adopción con esas características podrían ser reconocidos en el país. Si ella privase de la autoridad parental a la madre biológica, considero que la solución debe ser la misma de la jurisprudencia francesa. Pero si la legislación del país de otorgamiento admitiera la autoridad parental compartida entre madre biológica y madre adoptante, habría que preguntarse si ella simplemente se arregla a una norma diferente de la ley argentina, o bien choca con la moral y las buenas costumbres o es incompatible con el espíritu de la legislación del código civil (art. 14, incs. 1 y 2); en la terminología clásica, si el art. 312 es de orden público interno o de orden público internacional. La cuestión se relaciona también con el principio constitucionalidad de superioridad del interés del niño (art. 3, párr. 1, Convención de los Derechos del Niño —Adla, L-D, 3693—).

Por el momento no puede plantearse el problema de la filiación biológica, que resulta actualmente imposible. Pero es previsible que los avances de la ciencia hagan posible, por ejemplo, en caso de pareja homosexual femenina, la fecundación del óvulo de una de sus integrantes con material extraído de una célula cualquiera de la otra. En ese caso, creo que no podría desconocerse la biología, y la filiación del hijo de dos madres no derivaría un acto jurídico sino una realidad fáctica que no se podría ignorar.

En cuanto al derecho hereditario, regido como está por la ley del último domicilio, si éste se encontrara en la Argentina el sobreviviente no podría heredar ab intestato al otro (art. 3283, cód. civ.). Y si el último domicilio estuviera en país extranjero que aceptase el matrimonio homosexual, tampoco podría admitirse la transmisión mortis causa de los bienes situados en la Argentina: respecto de los inmuebles, por aplicación del art. 10; y, en general y cualquiera que sea la clase de bienes, porque para admitirlo habría que aceptar la eficacia en el país del título derivado del matrimonio que carece de efecto extraterritorial.

El concubinato uruguayo

El 27 de diciembre de 2007 se promulgó en la República Oriental del Uruguay la ley 18.246, que regula los efectos de las uniones concubinarias (en Uruguay) que hayan durado al menos cinco años (art. 1°). Se define la unión concubinaria como «la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas —cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual— que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1°, 2°, 4° y 5° del art. 91 del código civil», es decir, la falta de edad, la falta de consentimiento, el parentesco en línea recta por consaguinidad o afinidad, y el parentesco entre hermanos.

Autor: Belluscio, Augusto C. (2008)

Recursos

Notas

(14) Corte de Casación, 1ª sala civil, causas 04-15676 y 06-15.647, del 20/2/2007, Dalloz, 2007-721, con nota de CHRISTELLE DELAPORT-CARRE, 2007-891, con nota de PASCAL CHAUVIN, y 2007-1047, con nota de VIGNEAU, Daniel, «Actualité Juridique Famille», 2007-721, y Revue trimestrielle de droit civil, 2007-325, nota de JEAN HAUSER.
(15) Corte de Casación, 1ª sala civil, 19/12/2007, causa 06-21369, Dalloz, 2008-291.
(16) El art. 377 del código civil francés permite la delegación de la autoridad parental en los siguientes términos: Les père et mère, ensemble ou séparément, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de voir déléguer tout ou partie de l'exercice de leur autorité parentale à un tiers, membre de la famille, proche digne de confiance, établissement agréé pour le recueil des enfants ou service départemental de l'aide sociale à l'enfance. (El padre y la madre, juntos o separadamente, pueden, si las circunstancias lo exigen, pedir al juez la delegación total o parcial de su autoridad parental a un tercero, miembro de la familia, allegado digno de confianza, establecimiento admitido para recoger niños o servicio departamental de ayuda social a la infancia).
(17) Corte de Casación, 1ª sala civil, 24/2/2006, Dalloz, 2006-897, con nota de DANIEL VIGNEAUD, y 2006-1139, con nota de GRANET-LAMBRECHTS, Frédéric; FULCHIRON, Hughes, «Parenté, parentalité, homoparentalité. À propos de l'arrêt de la première chambre civile du 24 février 2006», en Dalloz, 2006-876.