Sanción del Aborto en Argentina en Argentina

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Inoperancia de la Sanción Penal del Aborto. La Cuestión Social

El control de la natalidad en Argentina se remonta al período de construcción del estado nación a finales del siglo XIX, momento en el cual se buscaba generar un importante crecimiento de la población. “Gobernar es poblar” fue la frase -atribuida a Juan B. Alberdi- que condensa los objetivos socio-políticos reinantes y que justifica las limitaciones impuestas a la autonomía y derechos reproductivos de las mujeres. Este enfoque continuó caracterizando el horizonte de las políticas destinadas a la atención social y reproductiva de las mujeres, tanto así que para 1996, Argentina era el único país de Sudamérica que no contemplaba ningún tipo de apoyo público al acceso de métodos anticonceptivos. Recién para el año 2002, la agenda pública toma esta problemática a raíz de la sanción de la Ley sobre Salud Sexual y Procreación Responsable (Ley Nacional 25.673, Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, 30 de Octubre de 2002); pero, sin embargo, existen todavía muchas barreras y obstáculos para que las mujeres accedan a los anticonceptivos. Al respecto, véase el informe de Human Rights Watch, citado. Este estudio realizado en Argentina en el año 2004 plantea que existen tres obstáculos principales que truncan el acceso de las mujeres a los anticonceptivos; a saber: la violencia doméstica y sexual, la entrega de información incorrecta o inadecuada por parte de funcionarios de salud pública y las restricciones económicas, incluyendo a veces el cobro indebido por anticonceptivos y servicios de salud que debieran ser gratuitos de acuerdo a la Ley sobre Salud Sexual y Procreación Responsable.

Si bien en la Argentina se ha registrado un leve descenso en los índices de mortalidad materna, estos indicadores se encuentran aún muy lejos de los correspondientes al resto de los países de la región. De acuerdo al informe del OSSyR, la tendencia de ésta en la Argentina “se asemeja a una meseta, lo que confirma una vez más que la situación de la mortalidad materna no ha variado significativamente en los últimos veinte años”. Señala el CEDES que “si miramos el tema del aborto en particular, esta es “la” deuda que tenemos. Provincias como San Luis, Jujuy, Santa Cruz, Catamarca, Santiago del Estero, Formosa y Tucumán tienen entre 4 y 3 de cada 10 muertes maternas por complicaciones de abortos inseguros” (Romero, Mariana, “Mortalidad materna en Argentina: deudas y oportunidades”, Seminario de Acceso a la Justicia Reproductiva, Rosario, 2011, p. 21).

Según Anibal Faundes, “en Argentina y en América Latina en general, el 80 a 90% de los abortos se realizan en condiciones de riesgo y son responsables por una alta proporción de las muertes relacionadas con el embarazo y por un número mucho mayor de mujeres que sufren secuelas graves como esterilidad y dolor pélvico crónico (…) En lugar de prestar la atención a implementar medidas, la mayor parte de las personas que discuten el problema se limitan a tratar de esclarecer si se está a favor o en contra del aborto. La verdad es que ese es un falso dilema. Nadie está a favor del aborto, porque a ninguna mujer le gusta tener un aborto y nadie desea que otras personas lo tengan. La verdadera diferencia es que algunas personas creen que la solución del problema del aborto es declararlo ilegal y penalizar a la mujer que aborta, mientras que otros creemos que eso no resuelve nada, porque está demostrado que no es eficaz para reducir los abortos, además de ser injusto y acarrear graves consecuencias para las mujeres y para la sociedad. De hecho, los países con las menores tasas de aborto en el mundo son países de Europa Occidental donde el aborto es legal y de fácil acceso. En cambio en América Latina, donde las leyes son muy restrictivas las tasas son 5 u 8 veces más elevadas” (Faundes, Anibal, en calidad de coordinador del Comité de Derechos Sexuales y Reproductivos de la Federación Latinoamericana de Sociedades de Obstetricia, diario Clarín 27/7/2005, edición impresa, pp. 25).

La criminalización de esta conducta, tan acérrimamente sostenida por algunos, no puede impedir que se produzcan tan sólo en la Argentina 500.000 abortos por año ni puede explicar su ineficacia para prevenirlos (si admitimos que pueda tener esta finalidad). También debe reconocerse no sólo su ineficacia para cumplir su función preventiva, sino su fracaso en términos represivos porque ni los profesionales de la salud ni los operadores de la justicia apelan al recurso penal ante la presunta comisión del hecho.

La estimación de la dimensión del aborto inducido en la Argentina no es tarea fácil, dado que el aborto -salvo algunas excepciones contempladas en la normativa vigente- es ilegal y, en consecuencia, no existe un registro que lo cuantifique y que además distinga entre los abortos espontáneos de los inducidos. Sin embargo, en un estudio publicado por la CEPAL -en el cual se utilizaron dos metodologías distintas para determinar la magnitud del aborto inducido- se estima que el número de abortos en nuestro país oscila entre aproximadamente 486.000 y 522.000 anuales. Este estudio de CEPAL es titulado “Estimación de la magnitud del aborto inducido en la Argentina”, Notas de Población N° 87, Julio, 2009. Se trata de una investigación realizada durante 2005, financiada por el Ministerio de Salud de la Argentina a través de la entonces CONAPRIS (hoy, Salud Investiga) para el cual se utilizaron dos metodologías distintas para cuantificar la magnitud que tiene el aborto inducido en la Argentina: una basada en el análisis del número de egresos hospitalarios por complicaciones de aborto; y la otra, relaciona la fecundidad real observada con la fecundidad potencial, la prevalencia de uniones, de uso de métodos anticonceptivos, de aborto y de infertilidad postparto (los cuatro determinantes más importantes).

Al tratarse de estimaciones indirectas, el número “verdadero” de abortos se encuentra dentro de este rango, pudiéndose sintetizar en el valor promedio de 500.000 por año. Si admitimos, entonces, que las estimaciones más reconocidas señalan dicha cifra, una consulta a las estadísticas sobre condenas por aborto demuestran que las condenas son mínimas e irrelevantes en proporción a los hechos presuntamente cometidos. El informe de Human Right Watch referido anteriormente indica que durante 2002 sólo una mujer fue sentenciada, y en 2003, ocho fueron las mujeres declaradas culpables y condenadas por haberse cometido o consentido un aborto, cuatro de ellas menores de 20 años.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha suministrado a esta Comisión de Reforma del Código Penal una selección de estadísticas criminales (Registro Nacional de Reincidencia, Informe estadístico 2000, 2006 y 2010. Cantidad de condenas por provincia. Emitido el 18/06/2012) correspondientes a los años 2000, 2006 y 2010, detallándose las condenas recaídas en el país por todos los tipos de delito, incluyendo los delitos de aborto. De dicho registro surge que en el año 2000 se registraron 15 sentencias por “aborto” y una por “aborto calificado”. El informe estadístico correspondiente al año 2006, informa que se dictaron 8 sentencias en total en todo el país, desagregados de acuerdo al siguiente detalle: a) Aborto cometido por profesional, ninguna; b) Aborto preterintencional (o sea sin dolo), dos; c) Aborto de la mujer propio o consentido, una; d) Aborto (sin especificar particularidades), una; e) Aborto seguido de muerte, cuatro (Obsérvese que el mayor número de sentencias por abortos corresponde a causas donde la mujer perdió la vida al realizarse un aborto).

La estadística del año 2010 informa las siguientes condenas: a) Aborto cometido por profesional, ninguna; b) Aborto preterintencional, una; c) Aborto de la mujer propio o consentido, ninguna; d) Aborto (sin especificar particularidades), siete; e) Aborto seguido de muerte, seis.

Si focalizamos el análisis en el tipo doloso de aborto, en los años 2006 y 2010, las condenas son 6 y 13 respectivamente, lo que implica una insignificante proporción de los hechos presuntamente cometidos por año (500.000).

Todo ello remarca el despropósito de seguir insistiendo en aplicar sanciones penales ante la interrupción voluntaria del embarazo decidida por la mujer.

Por consiguiente, si además de no prevenir también es inoperante para sancionar, es hora de preguntarse qué sentido tiene mantener esta amenaza penal si sólo puede conducir a la afectación de los derechos humanos de las mujeres más pobres.

Señalan Minyersky y Flah, “las normas punitivas del aborto no sólo se muestran incapaces de lograr una mínima eficacia en el objetivo de evitar las interrupciones de los embarazos, sino que motivan conductas criminales. Este es el caso de las servidumbres sexuales o del chantaje que la clandestinidad provoca. Frente al aborto, el derecho penal se revela como un obstáculo al cambio social indispensable para lograr una solución eficiente del problema. En un Estado democrático, el derecho penal sólo debe ser utilizado cuando aparezca como un medio idóneo, necesario y proporcional para la protección de los bienes jurídicos (…) La despenalización del aborto en determinados supuestos no establece obligaciones para nadie y permite a cada cual ejercer libremente sus convicciones”.

Para Luigi Ferrajoli, “la punición del aborto es el único caso en que se penaliza la omisión no ya de un simple acto -como en el caso, por lo demás bastante aislado, de la “omisión de socorro”- sino de una opción de vida: la que consiste en no querer convertirse en madre. Esta circunstancia es generalmente ignorada. Habitualmente se olvida que, a diferencia de lo que sucede con las restantes prohibiciones penales, la prohibición del aborto equivale también a una obligación -la obligación de convertirse en madre, de llevar a término un embarazo, de parir, de educar a un hijo -en contraste con todos los principios liberales del derecho penal. No sólo, en contraste con el principio de igualdad, que quiere decir igual respeto y tutela de la identidad de cada uno, la penalización del aborto sustrae a la mujer la autonomía sobre su propio cuerpo, y con ella su misma identidad de personas, reduciéndola a cosa o instrumento de procreación sometida a fines que no son suyos”.

“¿Cómo no ver en todo esto una lesión de la libertad personal? Es la violación no de un específico derecho de aborto, sino del derecho de la persona sobre sí misma, del que el aborto es sólo un reflejo. Es la afectación del primero y fundamental derecho humano: el derecho sobre sí mismo, sobre la propia persona y sobre el propio futuro. Y también del primero, y fundamental principio de la ética laica contemporánea que indica que ninguna persona puede ser tratada como una cosa. Es por lo que hablamos de ʻautodeterminación de la mujerʼ en tema de maternidad. Es por lo que la decisión de la maternidad refleja un derecho fundamental exclusivamente propio de las mujeres, porque al menos en este aspecto la diferencia sexual justifica un derecho desigual. En efecto, el derecho a la maternidad voluntaria como autodeterminación de la mujer sobre el propio cuerpo le pertenece de manera exclusiva, precisamente, porque en materia de gestación los hombres no son iguales a las mujeres, y es sólo desvalorizando a las mujeres como personas y reduciéndolas a instrumentos de procreación como se ha podido limitar su soberanía sobre el propio cuerpo sometiéndola a control penal” (Ferrajoli, Luigi, “La pena produce clandestinidad”; en: Revista Derecho Penal, Ano I – Nº2 – Septiembre 2012, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Ciudad de Buenos Aires, pp. 374 – 380).

Fuente: María Elena Barbagelata, Fundamento de las Disidencias del Anteproyecto de Código Penal