Reforma Penal en Argentina

[aioseo_breadcrumbs] Múltiples modificaciones han deformado, a lo largo de décadas, la racionalidad y proporcionalidad del régimen punitivo, o sistema de sanciones del Código Penal, cuya versión original data de 1921 -ley 11.179-, impulsada por el diputado conservador Rodolfo Moreno (h).

Para darle uniformidad a ese ordenamiento jurídico -consta de más de 300 leyes- se creó el 7 de mayo de 2012 y mediante el decreto 678, una comisión multipartidaria, con la coordinación del ministro de la Corte Eugenio Raúl Zaffaroni.

Anteproyecto de Código Penal

El anteproyecto, elaborado por la comisión en el plazo de un año y medio, contiene «un enorme trabajo de sistematización de más de 300 leyes con contenidos penales y reformas incoherentes que habían desfigurado el código original de 1921. Se hizo un enorme esfuerzo de búsqueda de consenso, aunque hay disidencias en temas relevantes, que han quedado expresadas por escrito», según manifestó Pinedo. Tras el Anteproyecto se ha publicado un Proyecto de Código Penal.

EXPOSICION DE MOTIVOS

Según manifestó en la exposición de motivos Zaffaroni, con la colaboración de Roberto Manuel Carlés, el anteproyecto pretende cubrir una urgente necesidad y, al mismo tiempo, retomar la línea de una tradición legislativa codificadora nacional que se remonta a un siglo y medio, y aún más lejos.

«La historia de nuestra codificación penal es compleja y la experiencia indica que siempre ha sido demorada, aunque en los períodos de estabilidad política fue encarada con extrema seriedad y por parte de personajes muy destacados. Contra las preocupaciones de nuestros libertadores regionales, que estaban obsesionados por reemplazar las leyes penales coloniales por códigos modernos y claros, nuestras autoridades posteriores, especialmente argentinas, dejaron de lado esas preocupaciones, enfrascadas en los avatares de una larga y accidentada vida política».

Destacó Zaffaroni que en total, a la fecha, el «maltratado y ya casi inexistente Código Penal de 1921 ha sufrido unas novecientas reformas parciales que lo hacen irreconocible».

Advirtió el jurista que en casi todo el mundo, las llamadas campañas de ley y orden (law and order, Gesetz und Ordnung) del siglo pasado han sido reemplazadas por un juego político permanente.

«Se observa -prosiguió el magistrado- una clara tendencia a fomentar la represión selectiva por parte de los sectores conservadores de la política y, a decir verdad, también por los sectores progresistas ante la amenaza de perder votos. Ejemplos de esta naturaleza lo han dado el laborismo inglés, el socialismo italiano, la socialdemocracia alemana y el propio Partido Demócrata norteamericano».

El texto de la exposición de motivos también hace un recorrido por la historia de la codificación, que no se reproduce aquí, y señala lo siguiente:

«Es sabido que San Martín y Bolívar leían al ilustrado español Manuel de Lardizábal y Uribe, que en realidad había nacido en México, pero que transitó toda su vida adulta en la metrópoli y a quien se suele mencionar como el Beccaria español. (…)

Nuestros jueces deben sentenciar validos de una maraña de disposiciones legales que cada día resiste más una elaboración razonable de la doctrina que haga previsibles las decisiones. Todo esto se agrava en razón de que –como es sabido- nuestro régimen de control de constitucionalidad carece de la eficacia de otros y, además, nuestro particular federalismo hace que una ley única – el Código Penal en este caso – sea susceptible de tantas interpretaciones posibles como jurisdicciones reconoce la Constitución Nacional, pues no existe una casación nacional, fuera de la escasa doctrina que por vía de arbitrariedad establece nuestra CSJN.

Esta es una razón más – si no fuesen argumento suficiente los principios generales universales – para que la ley penal recupere claridad, precisión y organicidad, o sea, para desandar el camino que nos ha llevado a nuestra realidad legislativa presente.

5. La exigencia de certeza en el derecho proviene del origen más remoto de nuestra legislación positiva, al punto que su consagración sintética en el Fuero Juzgo es coetánea con la fijación de la lengua castellana: La ley deve ser manifiesta, é non deve ninguno seer engannado por ella (Título II, Libro IV).

La certeza del derecho es requisito de toda materia jurídica, pues es lo que hace previsible la conducta y de este modo permite la coexistencia sobre base racional que, en definitiva, no es más que el objetivo general del derecho, expresado en el ordenamiento jurídico argentino en el Preámbulo de la Constitución Nacional. Para afianzar la justicia y para asegurar los beneficios de la libertad es menester proveer seguridad en la forma de certeza, o sea, de previsibilidad.

Pero si la exigencia de certeza es una cuestión jurídica general, lo cierto es que alcanza su más alto grado – fuera de toda discusión – en el marco de la legislación penal de todo estado de derecho. Por ello, a partir del siglo XVIII convergieron tanto el racionalismo propio del Siglo de las Luces como el pragmatismo indispensable para la configuración de los estados nacionales, en la necesidad de síntesis, sistematización y agotamiento del contenido de cada materia jurídica en códigos.

Con el nombre de código se designaron desde entonces los cuerpos legales sistemáticos y exhaustivos, a diferencia de los anteriores, que eran recopilaciones de leyes de tiempos diferentes, sin concentración sistemática y carentes de parte general.

Tampoco cabe olvidar que la codificación moderna fue promovida también por la necesidad de consolidar los estados nacionales en función de una legislación única. Portalis, en el Discurso Preliminar del Código Civil francés decía: Se hubiera dicho que la Francia no era sino una sociedad de sociedades. La patria era común, mas los estados particulares y distintos; el territorio era uno, mas las naciones, diversas. // Más de una vez, magistrados dignos de alta estima concibieron el proyecto de establecer una legislación uniforme. La uniformidad es un género de perfección que, según las palabras de un autor célebre, suele captar a los espíritus grandes y golpea infaliblemente a los pequeños. Este propósito es coincidente con el de consolidar la unión nacional, señalado en nuestro Preámbulo constitucional.

En Alemania hubo un amplísimo debate acerca de la codificación civil, cuyos principales protagonistas fueron Thibaut y Savigny, que demoró hasta 1900 el triunfo de la codificación en esa materia, pero no sucedió lo mismo en cuanto a la rama penal, de lo que dan cuenta todos los códigos penales preunitarios de comienzos del siglo XIX, uno de los cuales – el de Baviera – sirvió de modelo a Tejedor.

En los Estados Unidos la discusión acerca de la codificación no fue menos viva, en este caso enfrentados los partidarios de la codificación con los defensores del common law. No obstante, el statute law se impuso mucho más rápidamente en materia penal y la codificación avanzó con mayor celeridad en esta rama que en la civil, con las modalidades propias de su codificación.

Es clarísimo que en todo el mundo la codificación penal, por la urgencia de certeza propia de la materia, se impuso mucho más rápidamente y con menor resistencia que en lo civil.

6. Casi siempre que se invoca la necesidad de codificar una rama jurídica, no falta alguna voz aislada que la objeta en base a la experiencia anglosajona y, en particular inglesa. Sin perjuicio de que es obvio que somos parte de la cultura jurídica de origen continental europeo y no podríamos adaptarnos al sistema británico, lo cierto es que en materia penal, la excepción anglosajona puede considerarse casi extinguida, dado el progresivo avance del derecho legislado en las últimas décadas y la prohibición de la antigua facultad de creación judicial de tipos penales en Gran Bretaña, cancelada definitivamente por la Cámara de los Lores a mediados del siglo pasado.
En síntesis: la codificación, que exige completividad respecto de una materia jurídica, orden sistemático de las disposiciones y claridad en el lenguaje, con el máximo de precisión posible, es una técnica legislativa destinada al mejor cumplimiento del mandato constitucional de afianzar la justicia.

7. La codificación como técnica legislativa en materia penal – exigida en función del mandato constitucional de certeza – está consagrada en la Constitución desde su versión original, en el inciso 12º del artículo 75º constitucional (antiguo inciso 11º del artículo 67º), que manda al Congreso Nacional dictar el Código Penal. La reforma de 1994, que habilita cuerpos unificados o separados, sigue demandando códigos, lo que pone de relieve con toda claridad mediante la palabra cuerpos.

Queda claro que la Constitución no se limita a delegar en el Congreso la función de legislar en materia penal, sino que lo hace imponiéndole una particular forma técnica de legislación, que es la codificación.

El mandato constitucional de certeza jurídica exigió que la legislación que las provincias delegaron en el Congreso Nacional fuese lo más clara y sistemática que la técnica legislativa de su tiempo y los mejores ejemplos del mundo le ofrecían, técnica cuya superioridad en cuanto a certeza mantiene su indiscutible vigencia hasta la actualidad, lo que la convierte en una auténtica conquista de la civilización, puesta a prueba en el campo penal en las últimas décadas con el punitivismo vindicativo que en todo el mundo oculta las omisiones preventivas estatales, vendiendo una falsa idea de seguridad frente al delito, mediante un mero frontalismo legislativo.

En síntesis: el Congreso Nacional, en materia penal, puede y debe legislar, pero en la forma técnica de un código penal. La ratificación que de este principio de código que hizo la reforma de 1994 con el agregado de cuerpos, deja aún más claro que por código se entiende el concepto moderno, producto de la evolución legislativa – hoy universalizada – de Europa continental, lo que por otra parte es el entendimiento que siempre tuvo la fórmula constitucional, absolutamente pacífico no sólo para la doctrina sino también para todos los legisladores históricos, tanto los constituyentes al establecer el requerimiento como los ordinarios al ir sancionando los diferentes códigos nacionales y discutiendo los varios proyectos en función de ese mandato.

Nadie ha puesto en duda, a lo largo de más de un siglo y medio, que por código debe entenderse en la Constitución el significado que le otorga el movimiento de codificación surgido a partir del siglo XVIII. El descuido de la legislación penal y la destrucción del viejo Código Penal de Rodolfo Moreno (h) y de Hipólito Yrigoyen, por ende, importan una violación por omisión del mandato constitucional en razón de su devastador efecto descodificador.
8. No es posible ignorar la enseñanza política de la historia y, a su respecto, bueno es señalar la lección que recibimos del proceso de codificación anterior, que desembocó en el Código Penal de 1921 y que sirvió para regirnos pacíficamente durante décadas.

Es dable observar que Tejedor, autor del primer Código Penal que mediante las sanciones provinciales y la nacional local, rigió en casi toda la República, fue el protagonista en 1880 de la última guerra civil importante del siglo XIX, con motivo de la capitalización de la ciudad de Buenos Aires. Sin embargo, en el mismo año de la federalización de Buenos Aires, el Congreso Nacional sancionó su texto como código local y tampoco dudó, a un lustro de este episodio violento, en tomar como base su texto para configurar el Código Penal de 1886. En el debate parlamentario y ante las agresiones verbales de un diputado, se destacó – justamente – que se distinguía entre la personalidad política de Tejedor y su calidad de jurista.

No obstante, el Código Penal 1886 dejaba separadas la legislación penal federal (ley 49) y la de derecho común y, dadas las modificaciones bastante inconsultas introducidas en el debate parlamentario y la desastrosa reforma de 1903, no cumplía acabadamente con el mandato constitucional, lo que se reconoció oficialmente, como lo demuestran los reiterados encargos del ejecutivo a comisiones en pos de una codificación más razonable (1891 y 1904), que no alcanzaron su objetivo en un Congreso dividido cada vez más profundamente y que se ocupaba de sancionar nuestras primeras leyes antisubversivas, en especial la de residencia y la de defensa social, como esfuerzo represivo reforzador de la violencia policial con que se pretendía controlar los reclamos sociales.

En 1916 fue el jefe del bloque opositor al gobierno radical de Yrigoyen quien retomó el proyecto de diez años antes y volvió a insistir en su sanción. Cabe aclarar que también había sido un fuerte crítico a la ley de defensa social, habiendo calificado al debate parlamentario como un espectáculo de moreirismo, en que cada cual jugaba a ver quién era más valiente frente al anarquismo.

Como muestra de alta racionalidad, los partidos con representación parlamentaria no dudaron en sumarse a la iniciativa y formar parte de la comisión especial presidida por Rodolfo Moreno (h), la que quedó integrada por conservadores, radicales y socialistas, que no sólo coincidieron en la redacción de un texto razonable, sino también en el rechazo de las propuestas reaccionarias (entre ellas el mantenimiento de la pena de muerte) impulsadas desde el Senado, imponiendo con su voto la voluntad de la Cámara de Diputados como iniciadora.
De este modo plural y marginando las profundas diferencias políticas que los separaban, los diputados de las principales fuerzas políticas del país, clarísimamente enfrentadas en cuestiones ajenas a lo penal, lograron el cumplimiento cabal del mandato constitucional de codificación penal.

La historia posterior también enseña que el propio Rodolfo Moreno (h), luego embajador en Japón, gobernador de la Provincia de Buenos Aires y precandidato a presidente de la República en 1943, en 1933 se opuso en las filas de su propio partido a que se destruyese la obra de la que había sido artífice, en virtud del proyecto vindicativo y sensacionalista enviado al Senado por el presidente Justo con motivo del secuestro seguido de muerte del joven Ayerza, agravado con la propuesta de pena de muerte con silla eléctrica por los senadores de igual signo político que Moreno, quien consiguió que la Cámara de Diputados no tratase nunca el despacho senatorial.
Desde las filas conservadoras se quiso aprovechar la ocasión para introducir un texto positivista (Proyecto Coll-Gómez de 1937) y desde el radicalismo se respondió con el Proyecto de José Peco de 1941. Recordemos que Coll fue Ministro de Educación y Justicia, que Gómez fue un famoso profesor de derecho penal positivista ferriano y que José Peco fue expulsado de la Universidad de La Plata por defender presos políticos.

Tampoco durante el gobierno del Gral. Perón (1946-1955) se manoseó el Código Penal de 1921; las reformas fueron mínimas, quizá la más significativa fue la interrupción de la prescripción, por otra parte copiada del proyecto Coll-Gómez, pero, al mismo tiempo, se eliminó de hecho la relegación en Ushuaia, con la clausura de la prisión fueguina. Como lo señalamos antes, apenas en los años sesenta y por regímenes de facto se introdujo la modalidad de las reformas masivas deformantes.

La línea política general que indica esta historia enseña que en tiempos de cierta normalidad constitucional se ha respetado lo hecho y, con mucho cuidado y acuerdo, aunque con sensible retraso, se cumplió el mandato constitucional, en tanto que en los tiempos autoritarios se despreció y manoseó arbitrariamente la ley penal, destruyendo su organicidad. Esta constante sólo se altera en las décadas recientes como resultado de la repercusión local del movimiento mundial de defraudación en materia de prevención del delito.

En los tiempos en que se codificó o se intentó seriamente una reforma integral, también cabe observar que tomaron parte personalidades de alto nivel político o científico: lo fue Carlos Tejedor; lo fueron Rivarola, Piñero y Matienzo, entre otras cosas fundadores de la Facultad de Filosofía de Buenos Aires; lo fue Rodolfo Moreno (h), tanto como Coll, Gómez y Peco; lo fue Isidoro De Benedetti, catedrático del Litoral y de Buenos Aires, perseguido por su filiación política; lo fue Ricardo Levene (h), luego ministro y presidente de la CSJN y autor del actual código procesal penal de la Nación; lo fue Sebastián Soler, renovador de nuestra doctrina penal; lo fueron los autores del proyecto de 2006, catedráticos y publicistas de la especialidad. Esto señala la seriedad con que en tiempos de normalidad institucional se meditó la tarea, cualquiera haya sido el éxito coyuntural que haya tenido y el signo político bajo el que se la haya intentado.

Consciente de esta tradición, la Comisión ha realizado el mayor esfuerzo para enmarcar el Anteproyecto que eleva dentro de esta línea histórica, no sólo por todas las razones expuestas sino también por respeto y como homenaje a todos los que la han precedido en la tarea a lo largo de más de ciento cincuenta años.»

PANORAMA CAÓTICO

Siempre según Zaffaroni, en Argentina, como se ve arriba, el panorama se ha vuelto caótico como resultado de la implosión del Código Penal de 1921 y de la multiplicidad de leyes penales especiales, como también de normas injertadas en leyes de la más diversa índole, cuya naturaleza -penal o no penal- muchas veces queda en duda.

«Nuestros jueces deben sentenciar validos de una maraña de disposiciones legales que cada día resiste más una elaboración razonable de la doctrina que haga previsibles las decisiones. Todo esto se agrava en razón de que -como es sabido- nuestro régimen de control de constitucionalidad carece de la eficacia de otros y, además, nuestro particular federalismo hace que una ley única -el Código Penal en este caso- sea susceptible de tantas interpretaciones posibles como jurisdicciones reconoce la Constitución Nacional, pues no existe una casación nacional, fuera de la escasa doctrina que, por vía de arbitrariedad, establece nuestra CSJN».

«Esta es una razón más -si no fuesen argumento suficiente los principios generales universales- para que la ley penal recupere claridad, precisión y organicidad, o sea, para desandar el camino que nos ha llevado a nuestra realidad legislativa presente», consignó Zaffaroni.

ORDEN SISTEMÁTICO

En síntesis -concluyó el magistrado- la codificación, que exige completividad respecto de una materia jurídica, orden sistemático de las disposiciones y claridad en el lenguaje, con el máximo de precisión posible, es una técnica legislativa destinada al mejor cumplimiento del mandato constitucional de afianzar la justicia.

«La codificación como técnica legislativa en materia penal -exigida en función del mandato constitucional de certeza- está consagrada en la Constitución desde su versión original, en el inciso 12 del artículo 75 constitucional (antiguo inciso 11 del artículo 67), que manda al Congreso Nacional dictar el Código Penal».