Normas Procesales Penales en Argentina

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Las normas procesales previstas en el Código Penal

Conforme el artículo 75º inciso 12º de la Constitución Nacional, le corresponde al Congreso de la Nación sancionar el Código Penal en virtud de la expresa delegación efectuada por las Provincias. El dictado de los Códigos procesales, en cambio, le corresponde a los estados provinciales en función del artículo 121º de la Norma Fundamental: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Se trata de la piedra basal sobre la que reposa la gran cuota de poder de los gobiernos locales. Los únicos límites al ejercicio de este poder son los que surgen de la propia Constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, sobre todo en materia procesal penal.

En doctrina, se han esgrimido diversas opiniones respecto de la posibilidad de que el Código Penal de la Nación contenga disposiciones de carácter procesal. Esta discusión se ha dado en particular a partir de la inclusión en el texto actualmente vigente de normas referidas al ejercicio de la acción penal (artículos 71º, 72º y 73º). Desde una perspectiva histórica, Guillermo NICORA efectúa un recorrido para responder a la pregunta de por qué el Código Penal incluyó este tipo de normas. Desde esa mirada, señala que la consolidación institucional que se dio con la Generación del 80 llevó a la configuración de un Estado solo nominalmente federal en el cual el Congreso Nacional absorbía constantemente facultades y prerrogativas propias pero “abandonadas” por los gobiernos locales. En ese contexto se inscribe la inclusión en el Código Penal de disposiciones claramente procesales, a su criterio de carácter inconstitucional. Así, citando a PANDOLFI y ZVILLING –investigadores de la Universidad Nacional del Comahue –, NICORA da cuenta de que “ninguno de los modelos que los constituyentes argentinos tuvieron en consideración, tenían una parte general ni legislaban sobre el ejercicio de la acción penal en general: eran catálogos de infracciones con sus correspondientes penas y en algunos excepcionales casos (v. gr. la extinción de la acción penal por adulterio mediando el perdón del ofendido) se añadían disposiciones sobre el régimen de la acción penal… El Constituyente de 1853 quería que solo el catálogo de delitos fuera único para toda la Nación, y nunca pensó en una ‘parte general’ que contuviera normas sobre el ejercicio de la acción penal”. Coherente con esa interpretación, la Ley 49, que constituyó la primera codificación penal del Congreso Nacional, no regulaba el ejercicio de las acciones ni contenía una parte general. El texto se reducía a enumerar tipos delictivos federales. El Proyecto de 1865/68 tampoco incluyó una parte general que regulara el ejercicio de la acción penal. Su autor, Carlos TEJEDOR, consideraba que dicha regulación correspondía a las leyes de forma. Solo preveía en la parte especial algunos casos puntuales de ejercicio de la acción aplicables en los tipos penales de adulterio y delitos contra la honestidad. El Código de 1886, inspirado en el proyecto Tejedor, tampoco incluía normas generales sobre el ejercicio de la acción penal. En la fundamentación se explicaba que esa y otras cuestiones omitidas eran relativas al procedimiento y, como tales, resorte de las autonomías provinciales. Es en el Proyecto de 1891 de RIVAROLA, PIÑERO y MATIENZO donde por primera vez se establece una regulación general de la acción. Dice NICORA que PANDOLFI y ZVILLING acotan con acierto «que RIVAROLA reconocía la naturaleza procesal de la regulación (los autores citados afirman que esa introducción de cuestiones procesales fue uno de los puntos que hizo naufragar el proyecto en el Congreso), y citando a MATIENZO, sostienen que la confusión proviene de que muchos juristas de la época estudiaban los ordenamientos procesales desde la doctrina europea, donde imperaba el principio de legalidad asociado al derecho penal infraccional, pretendiendo regular el proceso desde esa concepción diametralmente opuesta al sistema de la 5ª enmienda de la Constitución Americana (que se sustenta en la oportunidad para decidir el ejercicio de la acción) que simultáneamente venía receptada en el art. 90 del Proyecto”. No puede soslayarse, además, otro dato histórico fundamental: tanto RIVAROLA como MATIENZO abominaban las “tendencias localistas y teorías de federalismo más exageradas que las que convenían al país (RIVAROLA) y propugnaban una reforma constitucional que permitiera la instauración de una justicia nacional única (MATIENZO).” El Proyecto de 1906 de BEAZLEY, RIVAROLA, SAAVEDRA, MOYANO GACITÚA, PIÑERO y RAMOS MEJÍA toma del anterior de 1891 la regulación en la parte general del ejercicio de la acción. El mismo divide en tres clases las acciones penales: pública, dependiente de instancia privada y privada. Esta cuestión fue introducida a sabiendas de que su naturaleza era más de forma que de fondo, y que daría lugar “a una novedad que condicionaría dramáticamente la futura indisponibilidad de la acción a partir de la sanción en 1921 del Código Penal todavía vigente: donde en 1891 se decía ‘pueden’, el Proyecto de 1906 dispone que ‘deben iniciarse de oficio las acciones’ ”. Ver: “La oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Las provincias pueden (y deben) legislar sobre oportunidad en el ejercicio de la acción penal”, Publicado en Jurisprudencia Argentina, 2004-I, fascículo Nº 5 (4-2-2004).

Un sector doctrinario afirma que las normas referidas al ejercicio de la acción penal son en apariencia de carácter procesal, pero en realidad pertenecen al derecho sustantivo (SOLER sostiene que la acción penal implica una autolimitación a la pretensión punitiva de naturaleza penal (Derecho Penal Argentino, actualizado por FIERRO, Guillermo, Tomo II, TEA, Buenos Aires, 1992, págs. 527/528). NÚÑEZ entiende que la regulación de la acción penal como cuestión material corresponde al Congreso de la Nación (Manual de Derecho Penal. Parte General, actualizado por SPINKA y GONZÁLEZ, Marcos Lerner Ed., Córdoba, 1999, pág. 201). En sentido similar VÉLEZ MARICONDE, CLARIÁ OLMEDO, entre otros).

Otros en cambio reconocen como evidente que se trata de cuestiones que pertenecen al derecho procesal (en este sentido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I, EDIAR, 1998, pág. 194), especialmente si se toma en cuenta que la teoría de la acción procesal forma parte de uno de los capítulos más centrales, sino el más importante, de la teoría del derecho procesal.

No obstante, también se ha señalado que aun cuando las provincias se den sus leyes de procedimiento, de la diversidad procesal que la Constitución autoriza no se puede derivar una desigual aplicación de los códigos de fondo, que atente contra el artículo 16º de la misma Constitución. La necesidad de realizar el principio de igualdad ante la ley y la uniformidad en la aplicación de la norma sustantiva ha llevado a sostener entonces, a un importante sector doctrinario, que la materia debe ser abordada desde el Congreso de la Nación. Así, José I. Caferatta Nores ha propiciado el dictado de una ley de bases uniformes para la procuración y la administración de la justicia penal de aplicación en todo el país (Proyecto de Ley, Expte. N° 1581, Sec. D, 1/4/1998 ante la H. Cámara de Diputados de la Nación).

Otros autores, por su parte, han admitido la conveniencia de sancionar una legislación federal a fin de dejar establecido un mínimo de garantías que las provincias pueden aumentar pero no disminuir. En este sentido, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR han dicho que “…no es posible salvar siempre la coherencia legislativa y sacrificar a ésta el principio federal, porque se llegaría a su cancelación. Por ende, se impone concluir que en el sistema federal argentino existen asimetrías, porque la Constitución las prefiere para salvar el principio federal, que implica una alianza o foedus. Esta conclusión es válida para la cuestión de la coherencia entre la ley penal y la procesal: la Constitución no admite que, para salvar la coherencia entre ambas, se sacrifique el principio federal, que tiene prioridad, por ser principio rector del texto… Sin embargo el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad de la ley marco se funda en la admisión de que las garantías procesales se realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislación y, por tanto, en la necesidad de establecer un criterio mínimo parejo para todo el país. El principio federal no colisiona con el republicano sino que se armoniza como forma de éste, que sin duda demanda un mínimo de racionalidad, que sólo puede ser dinámico y progresivo. Para salvarlo debe aceptarse que todos los habitantes deben gozar de un grado de realización legislativa de garantías procesales no inferior al que la ley federal otorga en su competencia. De ello se desprende que alguna norma marco debe existir en todas estas materias, y si la necesidad no ha sido satisfecha en forma expresa, cabe pensar que esa función de coherencia mínima le corresponde a la propia legislación nacional. Esto significa que en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de lo que hace la ley nacional (o una eventual ley marco de garantías mínimas que pudiera dictar el Congreso de la Nación), pero nunca legislar en forma menos limitadora ni con menores garantías. De igual modo, cabe considerar que las disposiciones procesales del código penal no son inconstitucionales a condición de ser entendidas como garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar». ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, EDIAR, 2002, pág. 168.

El Anteproyecto de Código Penal de la Nación contiene una serie de artículos que regulan específicamente temas que tienen claramente carácter procesal, y que hacen a la forma de administrar justicia.

La propuesta alternativa que se acompaña parte de la idea de que son los estados locales quienes están constitucionalmente habilitados para efectuar este tipo de regulación – es decir, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –, especialmente tratándose de disposiciones que se refieren al ejercicio de la persecución penal. Puntualmente, tratándose de reglas de disponibilidad de la acción (artículo 42º) y suspensión del proceso a prueba (artículo 45º).

Estos dos institutos tienen directa vinculación con la problemática de la acción penal. Desde una mirada que compartimos, Alberto Binder (en «Los dilemas de la unificación del proceso penal. Relato para la discusión», en La implementación de la nueva justicia penal adversarial, 1ª edición, Ad Hoc, 2012) ha señalado que el tema de la acción penal debe ser revisado permanentemente porque se trata de un conjunto de normas dependientes de decisiones político criminales que son en esencia cambiantes en cada momento histórico. En su opinión «la organización de la persecución penal y las reglas de colaboración y distribución de tareas entre funcionarios estatales y los propios afectados (y ello es lo que resuelve el régimen de la acción) es totalmente dependiente de la política criminal y ella es impensable como una política criminal unitaria porque las realidades de cada zona son distintas, los fenómenos criminales diferentes, las prioridades para cada uno de los estados son diferentes. Y si es bastante más fácil llegar a la conclusión de que no sería deseable una política criminal unificada (salvo en ciertos delitos y ello genera precisamente competencia federal) cuál sería la razón para unificar y dotar de rigidez a uno de los principales instrumentos de ella, tal como es el régimen de la acción. Por otra parte, si el principio de última ratio es un principio que extiende sus efectos en todo el sistema penal y llega hasta cada caso (en el que se plantea la primacía de otro medio, la conciliación por ejemplo), cuál sería la razón para dotar de unificación y rigidez a este sistema…». Y agrega: «Toda idea federativa enfrenta las desigualdades en las aplicaciones de las normas y establece mecanismos correctivos, tal como nuestra Constitución lo ha hecho… Las formas centralizadas de ejercicio de poder no han demostrado ser un antídoto para la desigualdad. Todo lo contrario…»

En esa línea Binder también dice en otra obra (Introducción al Derecho Procesal penal, 2ª Edición, Ad-Hoc, 1999, p. 216) que el problema de la desigualdad es intrínseco a la propia estructura federal. Para preservar la aplicación igualitaria de las normas constitucionales existe un órgano específico, que es “la Corte Suprema nacional, y un recurso que sirve especialmente para poner en manos de los litigantes el remedio para esas situaciones, que es el recurso extraordinario. Por lo tanto, el argumento de la desigualdad es aplicable a muchas otras instituciones y es un problema central de los regímenes federativos que no tiene por qué influir específicamente en la regulación de la acción».

La norma que debe guiar a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia procesal en general y en particular en cuanto al establecimiento de las condiciones para el ejercicio de la persecución penal, la que sienta las bases fundamentales sobre las que debe erigirse todo el régimen procesal penal de nuestro país, es la Constitución Nacional y no el Código Penal. Esta conclusión deriva del principio federal contenido en nuestra Norma Fundamental (arts. 1º, 5º, 75º inciso 12 y 121º).

La legislación nacional (el Código Penal) debe dejar en claro que las disposiciones de naturaleza procesal son resorte de los códigos procesales penales provinciales o de la CABA y que ellas prevalecen por sobre la propia regulación nacional, en una materia que le es ajena por no haberle sido delegada. Las normas procesales del Código Penal serán de aplicación sólo cuando no exista una norma local.

Fuente: María Elena Barbagelata, Fundamento de las Disidencias del Anteproyecto de Código Penal