Medidas de Carácter Judicial

Medidas de Carácter Judicial en Argentina

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Véase la información sobre el Poder Judicial, y también acerca de la Intervención Judicial.

La eficacia de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Medidas de carácter judicial

En el mismo caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado argentino dejar sin efecto la condena impuesta a Eduardo Kimel por el delito de calumnia, en el plazo de seis meses a partir de la notificación. Recién en noviembre de 2011, es decir, más de tres años después de la sentencia, Argentina dio cumplimiento a esa orden, cuando la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió hacer lugar al recurso de revisión (artículos 479 a 489 del Código Procesal Penal de la Nación [CPPN]) interpuesto por la hija de Kimel. Es interesante notar que ese recurso se basó en dos argumentos:

  • la obligación del Estado argentino de cumplir con lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
  • la reforma del tipo penal de calumnia mediante la ley 26 551, en cuanto vuelve atípica la conducta por la que se condenó al fallecido periodista.

Sin embargo, la sentencia del tribunal de casación se apoyó solo en el segundo argumento, al considerar que la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no constituía ninguno de los motivos del recurso de revisión, por lo que no correspondía, en consecuencia, invocar la obligación del Estado argentino de cumplir con ella. No fue ese el único obstáculo que enfrentó el Estado argentino para cumplir en término con lo exigido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además de la necesidad de la reforma legislativa, el tribunal de casación solo pudo pronunciarse tras interponer la parte interesada el recurso de revisión, pues dado que la calumnia es un delito de acción privada (artículo 73, inciso 1 del Código Penal), el Estado carecía de legitimación procesal para peticionar en favor de aquella. La Corte Interamericana de Derechos Humanos había criticado esta situación al señalar que «la obligación establecida en el punto resolutivo séptimo de la Sentencia es una obligación del Estado, el cual no puede por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida». Sin embargo, lo cierto es que los jueces argentinos no habrían podido revisar la condena de oficio ni tras la interposición del recurso por algún representante del Estado, pues ello hubiera sido contrario al ordenamiento interno. En conclusión, el cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la manera en que ella afirmó que debía hacerse, habría exigido una reforma legislativa para que los jueces pudieran revisar la condena de oficio, o bien para que otro representante del Estado, como un fiscal, pudiera interponer recurso de revisión en favor del interesado. Otro tribunal argentino, en el proceso del caso Bulacio, adoptó una posición distinta frente a la orden de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En particular, esta había dispuesto que se otorgara a los familiares de la víctima pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de las investigaciones. La madre del joven fallecido había sido apartada de su rol de querellante al resultar sobreseído el único acusado por los delitos de homicidio y apremios ilegales, y subsistir únicamente la imputación de privación ilegal de la libertad. De acuerdo con las normas procesales locales, los familiares de la víctima pueden constituirse en querellantes solo en caso de homicidio o cuando de cualquier otro delito haya resultado la muerte.62 Ante esa decisión, la presidente de la Nación había emitido el decreto 1313/08, mediante el cual, tras manifestar el significativo interés institucional del Estado nacional en satisfacer los deberes emergentes de su declaración de responsabilidad internacional, autorizó al Ministerio de Justicia para que la Secretaría de Derechos Humanos, o los funcionarios a quienes se les encomendara la tarea, pudieran intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de delitos en perjuicio de Bulacio.

La eficacia del Decreto en el caso

Con base en ese decreto, la Secretaría mencionada solicitó ser tenida por parte querellante en aquel proceso, y se la tuvo por tal, tras lo cual acompañó la solicitud de la madre de Bulacio para que se la repusiera en el mismo rol, lo que fue denegado por el juez de primera instancia. El caso llegó a la Cámara de Apelaciones, la que resolvió favorablemente a esta pretensión, con el único argumento de que lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos era de cumplimiento obligatorio para Argentina, tal como lo había expuesto la CSJN en el mismo caso, según se verá en el punto siguiente. Con posterioridad, la misma cámara revocó la decisión por la cual se había tenido por parte querellante a la Secretaría de Derechos Humanos, al sostener, en lo que aquí interesa, que el decreto 1313/08 no poseía entidad para modificar las normas procesales que, específicamente, establecen que puede constituirse en parte querellante el particularmente ofendido o, en el caso ya mencionado, sus familiares o último representante legal, y que el Poder Ejecutivo contaba con otros medios para evitar la responsabilidad internacional del Estado, como, por ejemplo, impulsar una reforma integral del Código Procesal. Además, en el proceso ya intervenía otro representante del Estado, el fiscal, entre cuyos objetivos se encuentra el de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (artículo 120 de la Constitución). (1)

Investigación Penal Preparatoria

No debemos confundir los conceptos “Investigación Penal Preparatoria” y “Procedimiento Preparatorio”.- Este último comprende además de la investigación preparatoria, los actos de la Policía (arts. 293/298), los anticipos de prueba, esto es prueba cuya producción no puede diferirse al debate oral (arts. 274 y sgtes.), las decisiones o autorizaciones vinculadas con afectaciones de garantías constitucionales (arts 218,228,229 entre otros),y por último las decisiones que influyen sobre la marcha del proceso, que el codificador con criterio discutible ha encomendado al juez de Garantías. (Crítica instructoria).

DEFINICION DE UNA POLITICA GENERAL DE INVESTIGACION

La entrada en vigencia del nuevo Código puso en cabeza del Ministerio Público la definición de su política general en cada una de las materias de su competencia.- Así, se encuentra autorizado a fijar reglas de prevención, de represión y establecer distintas estrategias en función de los bienes jurídicos a proteger en el ámbito de su actuación territorial.- Para ello ha de tener en cuenta si se trata de zonas rurales escasamente pobladas, o de zonas industriales con problemas de contaminación, de tránsito vehicular caótico, o de inseguridad callejera, tráfico de drogas, criminalidad organizada, etc.

Se debe considerar que según los resultados de algunas investigaciones de campo, sólo un pequeño porcentaje de los delitos denunciados llega a juicio; en efecto, tomando como referencia el Dpto. Judicial Mar del Plata, se observó que el análisis del nuevo sistema revelaba que en el 94 % de las causas que superaban la etapa instructoria se prescindió del debate oral para la resolución del conflicto, toda vez que en el 70 % de los casos se aplicó el «Juicio Abreviado» y en el 24 % el instituto de la «suspensión de juicio a prueba; a ello debe agregarse que el mayor número de denuncias se presentan respecto de autores ignorados.- Todo ello lleva a cuestionar los criterios fijados para la persecución penal, pues el Estado se muestra irresoluto frente a los conflictos mas graves, aquellos que necesariamente requieren de tratamiento, demostrando que toda su energía está enderezada a resolver los de menor significación.- Evidentemente el Estado no puede tramitar todos los casos penales, los principios retributivos que sustentaron las ideas de Kant y Hegel no se adaptan a la problemática actual, razón por la cual deben preverse técnicas alternativas a la solución de conflictos.- En este sentido el principio de oportunidad puede significar un avance, en tanto permitirá procesar los casos penales según criterios de selección razonables, fijados previamente, evitando que como ocurría hasta ahora, sea el funcionario o empleado de turno quien decida, sin control alguno, qué causa debe o no tramitarse.

El código bonaerense , adelantándose a una futura reforma de la ley penal en el sentido antes indicado, recuérdese que todo lo que tiene que ver con el ejercicio del poder punitivo del Estado corresponde sea regulado por el Congreso de la Nación (C.Nac. art.75 inc.12),dispone en el art. 86 que se tenga en cuenta la reparación voluntaria del daño (existen proyectos introductorios de la reparación como vía alternativa para la solución del conflicto penal, y el propio Roxin señala que la reparación del daño constituye hoy día un fin de la pena), el arrepentimiento activo, la conciliación entre imputado y víctima.

Sobre este último punto y dejando de lado la cuestión concerniente a qué legislatura le corresponde la regulación del ejercicio de la acción penal, debe mencionarse como sumamente positivas las ideas desarrolladas por Gustavo Herbel con apoyo en las ideas de Louk Hulsman en orden a la conciliación penal. Entiende el autor citado que el sistema jurídico debe habilitar modos de administración del conflicto con el objetivo de dosificar la violencia penal. En tal dirección sugiere la utilización de distintas estrategias para articular situaciones problemáticas prescindiendo del proceso como paso previo a la legitimación del castigo. Propone una concepción del derecho penal que discontinúe la venganza privada otorgando protección a la víctima real.
En una etapa previa las partes entablarían una negociación o conciliación ante el juez o fiscal que actuaría en éste caso como árbitro; recién ante el fracaso de la misma se pasaría a la forma procesal propiamente dicha. Creemos que estas ideas que el autor acompaña con cuadros demostrativos concluyentes, si se toma en cuenta las respuestas satisfactorias dadas a la víctima por el Ministerio Público Regionalizado de Tigre, deberían aplicarse en forma progresiva en la provincia de Buenos Aires en los casos de pequeña criminalidad y en delitos patrimoniales. Es un modo de devolver el conflicto a sus protagonistas reales, escuchándolos en su definición, difiriendo, en los casos apuntados, la aplicación del derecho penal para un segundo momento.
Es que no podemos negar que hasta el momento actual el derecho penal ha abandonado a la víctima, desprotegiéndola; por ello y hasta que una discusión sería sobre las teorías negativas al estilo de la formulada últimamente por Zaffaroni se imponga, cabe articular el modelo punitivo con el de solución de conflictos, porque de algún modo, como el propio autor lo reconoce, produce un efecto paliativo y estimulante, reduciendo la marcada incompatibilidad existente con el primero.

Las ideas precedentes fueron llevadas a la práctica mediante la sanción de la ley provincial 13433 de resolución alternativa de conflictos. (…)

Entendemos que la oportunidad irrestricta, esto es no sujeta a control alguno, violentaría los principios de inderogabilidad de la jurisdicción penal, igualdad, sujeción a la ley e indisponibilidad de las situaciones penales, que impide homologar criterios absolutamente discrecionales provenientes del Ministerio Público como enseña Ferrajoli.- Se reafirma, que el ejercicio del poder penal estatal, debe sujetarse a criterios de justicia material, por sobre consideraciones meramente utilitaristas.- De allí que no se comparta la opinión de Mariano Rodríguez al entender que el Fiscal del juicio cuando retira la acusación ,no esté sujeto a una autoridad superior que pueda controlar la legalidad del retiro.- El control de legalidad en nuestro sistema, recae sobre el Tribunal, no por ser superior, – de hecho no lo es- sino en función de los principios que antes hemos mencionado, aún cuando coincidamos con el autor citado, que en ningún caso, puede el Tribunal condenar si el Ministerio Público, solicitó la absolución.

En este último caso -absolución- el fundamento reside en la imparcialidad de actuación del Tribunal, principio reconocido en los Convenios Internacionales sobre derechos humanos (art. 14 P.I.D.C.P. y 8 C.A.D.H.).- En este sentido el art. 368 del C.P.B.A. no conduce a una absolución obligatoria, lo que ocurriría en un sistema que receptara el principio de oportunidad; en el nuestro rige el de «inderogabilidad de la acción penal» que impide al Ministerio Público se comporte como su «dueño».- Sólo es un sustituto procesal como enseña D’Albora, que actúa por un interés funcional pero gestionando la aplicación de un derecho ajeno, el «ius puniendi» que pertenece al Estado.

De cualquier manera se advierte una cierta tendencia a la privatización de la acción penal, lo que resulta claro en algunos códigos modernos, por ejemplo el de Guatemala.- En efecto, en su art. 26 permite la conversión de la acción penal pública en acción privada en tres casos: aplicación por el Ministerio Público de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecución penal; delito perseguible por instancia particular, cuando quien esté autorizado a instar lo pida y el Ministerio Público lo autorice; y delitos contra el patrimonio con autorización del Ministerio Público.- También permite en su art. 32 número 6 y 35 la retractación posterior de la instancia, inhibiendo la persecución penal, opciones todas válidas, pero que a nuestro juicio solo puede adoptarlas el legislador de fondo, porque hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado.

La reforma de la ley 13943 al código bonaerense también permite al Particular Damnificado ejercer con autonomía la acción penal cuando ambas jerarquías del Ministerio Público requieran el sobreseimiento del imputado. Posibilita así que se ingrese a la etapa de juicio con la acusación del Particular Damnificado quien somete su actividad a las reglas que presiden el ejercicio de la acción penal privada (arts 334 bis C.P.P.).

Adoptando una postura contraria a la aquí sustentada en esta obra, la reforma al proceso penal bonaerense por ley 13.183, introdujo modificaciones al art. 56 del C.P.P. autorizando al fiscal a aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, privilegiando la reparación a la víctima. Ello se ha fundado según se lee en la exposición de motivos del proyecto de reformas en que el ius persequendi pertenece al derecho local, es decir, es de resorte provincial.

A lo largo de la presente obra se abunda en referencias que sostienen con apoyo doctrinario y jurisprudencial que todo lo referente al ejercicio del poder punitivo debe ser regulado por el Congreso de la Nación a través del código penal. Adviértase que si el ius persequendi pertenece a la Provincia entonces, que obstáculo habría para legislar sobre la prescripción de la acción penal? Y hasta ahora no existe legislación provincial alguna que haya regulado dicho instituto. No es difícil imaginar los desajustes que ello produciría y la afectación al principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 16 de la C.N.

De cualquier modo no debemos cerrarnos ante una cuestión que se está discutiendo en profundidad y que trae a consideración que en un régimen federal tales asimetrías son naturales. En tal sentido la discusión entre Salustiano Zavalía y José B. Gorostiaga acerca del alcance del art. 64 (luego 67) de la Constitución de 1853 y la opinión del primero que los códigos debían ser sancionados por las provincias, como ocurría en la Constitución de Filadelfia, y las influencias del pensamiento unitario de Rodolfo Rivarola en la concepción que hemos sostenido, nos persuaden, teniendo en consideración las necesidades político-criminales de cada provincia, entre las que cabe incluir la Policía de Seguridad, que el concepto procesal de acción como facultad provincial va ganando terreno en la doctrina y la jurisprudencia. El excelente artículo de Oscar Pandolfi, citado en la bibliografía específica así lo demuestra.

No obstante debemos reconocer que los criterios de oportunidad son una necesidad, y que la redacción del art. 56 bis en cuanto regula los supuestos especiales de archivo ha sido sumamente prudente, descartándose hipótesis claramente inconstitucionales como la referida a delatores o arrepentidos que figuraban en los proyectos de reforma y sabiamente han sido descartados.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de adecuar los métodos investigativos a las formas actuales de criminalidad, como parte de una política criminal exitosa, coincidimos con Dencker en que el concepto básico de nuestro procedimiento penal todavía proviene de mediados del siglo pasado, y los pensadores de aquel tiempo tenían en vista una sociedad preindustrial, y con ellas circunstancias idílicas, incluso respecto de los delitos, pero en una sociedad que ya no está mas organizada en forma agraria, el Estado no puede reaccionar a formas delictivas industriales con métodos investigativos preindustriales. De allí la necesidad de que la administración de justicia cuente no sólo con recursos humanos especializados sino con medios técnicos adecuados (vg: manejo de grandes bases de datos). Pero el mismo autor advierte que es necesario no perder de vista el concepto de «proporcionalidad», para saber dónde está exactamente la justificación para determinadas intervenciones que antes eran impensables y que hoy peligrosamente se las justifica ante una «criminalidad especialmente peligrosa y difícil de esclarecer», teniendo fundamentalmente en cuenta que «un Derecho deshonesto es un mal Derecho» y que no pueden sacralizarse los medios por encima de cualquier principio, ya que se pierde así de vista que a un Estado Constitucional de Derecho le interesa no sólo la lucha contra la criminalidad, sino también la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos y el control del poder del Estado que, bajo el pretexto populista del combate a la criminalidad, puede acumular un poder especialmente peligroso.

Lo expuesto obliga nuevamente a repensar el Ministerio Público y su implicancia en la articulación de una determinada política criminal.

Fuente: Roberto-Falcone

Recursos

Notas y Referencias

  1. Pablo D. Eiroa, La Eficacia de las Decisiones de los Órganos Interamericanos de Protección de los Derechos Humanos en Argentina: Información sobre la eficacia de las decisiones de la corte interamericana de derechos humanos: medidas de carácter judicial recogida de la obra «Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional» (Reproducción autorizada por la Fundación Konrad Adenauer, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica).

Véase También

Bibliografía

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Del Corral, Diego Espada ,Mario Irisarri, Carlos: «Coerción Procesal y Excarcelación», Editorial Lex, año 2000.-
Dencker, Friedrich: «Criminalidad Organizada y Procedimiento Penal», art. publicado en Nueva Doctrina Penal, 1998/B, págs.479/494.-
Escusol Barra «Manual de Derecho Procesal Penal». Editorial Colex, Madrid. España 1993.-
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Falcone, Roberto A. y Deleonardis, Alfredo: «La Investigación Penal Preparatoria en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires», Revista La Ley del 31 de agosto de 1998.-
Ferrajoli Luigi, Derecho y Razón, Teoria del Garantismo Penal, Ed.Trotta, 1995.-
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