Inviolabilidad de la Correspondencia

Inviolabilidad de la Correspondencia en Argentina en Argentina

Definición de Inviolabilidad de la correspondencia

Según el concepto de Inviolabilidad de la correspondencia que brinda el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, Inviolabilidad de la correspondencia hace referencia a lo siguiente:

Garantía constitucional en el sentido de que sólo puede ser abierta por el destinatario o por orden judicial. Hay cierta potestad reconocida, por efecto de la patria potestad o de la autoridad marital, sobre el correo de los hijos menores y de la mujer, muy atenuada en la práctica por recursos para evadir esa fiscalización en situaciones irregulares.

Violabilidad de la Correspondencia en el Derecho Argentino

Visión General

Con la sanción de la ley 26.388 en el mes de junio de 2008 se modificó el texto del art. 153 del Código Penal Argentino.

Se trata de un ilícito que comporta la lesión a la esfera de intimidad y la privacidad personal, que supone la inviolabilidad de la correspondencia epistolar, las telecomunicaciones y los papeles privados.

Reza la norma respectiva, lo siguiente:

Art. 153. «Será reprimido con prisión de 15 (quince) días a 6 (seis) meses, el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.»

«En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.»

«La pena será de prisión de 1 (un) mes a 1 (un) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.»

«Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena».

Como bien puede observarse se trata de un delito complejo alternativo que contiene varias acciones delictivas consistentes en:

a). Apertura o acceso indebido de correspondencia.

b). Apoderamiento indebido del mismo objeto.

c). Supresión o desvío de su destino, de correspondencia no dirigida en forma personal.

Las cinco acciones descriptas en este artículo 153 del C. Penal (apertura, acceso, apoderamiento, supresión o desvío), a pesar de que tienen una significación distinta, presentan no obstante, un rasgo común, que está dado por el ataque o agresión a la intimidad y privacidad del sujeto pasivo.

El bien jurídico protegido en estos supuesto está representado por la inviolabilidad de la correspondencia privada, independientemente de que su contenido pueda constituir un secreto (ver, en igual sentido, CC Cap. Fed., JA 1942-II-432).

A fin de darle su propio sentido, corresponderá primero definir el objeto de protección de la norma penal, y en conjunto, otorgar el correcto significado que presenta en esta disposición penal las distintas formas típicas reclamada por la figura en análisis.

El objeto de protección

De acuerdo con el texto anteriormente trascrito, el Código Penal brinda una cerrada protección a determinados objetos allí previstos, consolidándolos bajo una tutela especial por la clase de información que ellos pueden presentar, o por la presunción de que tales instrumentos efectivamente la contienen, aun cuando en realidad lo que pueda revelarse no sea efectivamente un secreto o ya sea conocida la información allí contenida, por la generalidad de la gente.

Es aquí donde advertimos, que a diferencia de los delitos contra la libertad individual, donde se tutela la libertad física del hombre, en estos casos el ordenamiento penal pretende tutelar la faz espiritual del ser humano, la libertad en sentido de reserva al que hemos aludido oportunamente.

La modificación sustancial se refiere a la incorporación de las «comunicaciones electrónicas» en el ámbito de la protección penal, como forma de tutelar —juntamente con otras modalidades— a la intimidad y la reserva de las personas en general.

Se entiende por «comunicación electrónica» a todas aquellas comunicaciones que se efectúan a través de los modernos sistemas tecnológicos, cualquiera sea su especie. Fundamentalmente la norma trata de proteger la inviolabilidad de los «mails» o correos electrónicos, en los cuales se utiliza un ordenador o computadora para la transmisión de una comunicación, noticia o dato determinado. De igual forma consideramos que otro sistema similar, como podría ser el derivado del «messenger», queda comprendido dentro de este concepto, al igual que los mensajes de texto enviados por teléfonos celulares, en la medida en que utilizan un ordenador central a los efectos de su recepción y transmisión. Sin embargo, podrían presentarse algunas dudas en cuanto a la categorización del mensaje de texto que es enviado entre teléfonos celulares, y el correo de voz que queda registrado en ellos, a efectos de establecer si se trata de una «comunicación electrónica» o una «comunicación telefónica». Tal vez pueda establecerse que siempre que se use un ordenador para cumplir tal objetivo, la comunicación será catalogada como electrónica, cuando se trata de preservar el contenido de una información transmitida y recibida en signos o palabras escritas; y reservar la categoría de comunicación telefónica a aquellos supuestos en los que la vía de transmisión es netamente telefónica y su objetivo está constituido por una simple comunicación verbal.

Otro aspecto a considerar estará dado también por las comunicaciones que surgen de los llamados «chats», en razón a su condición de abiertos a la participación de cualquier persona, y a la existencia de un administrador que regula su funcionamiento.

Los demás objetos de protección que existían anteriormente en este capítulo se han mantenido inalterados.

La modificación introducida por la nueva legislación ha pretendido así dar protección específica al correo electrónico y a otras nuevas modalidades de comunicación tecnológica. De todos modos, la jurisprudencia argentina había incluido dentro de esta protección a tales objetos. Así lo había entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re «Turón, Alaniz», del 30-8-2005), al sostener que: «toda vez que se debate la posibilidad de que el presunto acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico podría configurar una violación de correspondencia en los términos del art. 153 del Cód. Penal, cuestión de exclusiva competencia del fuero de excepción, corresponde a la justicia federal continuar la investigación, sin perjuicio de un posterior pronunciamiento en base a los resultados obtenidos».

También por su parte, la Cámara en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal había equiparado la expresión y la había extendido a la protección constitucional manifestando que «el término «correspondencia» previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo del correo electrónico, a cuyo respecto es aplicable la garantía de la inviolabilidad.» (Cam. Nac. Crim. y Correcc. Sala IV, «Redruello», del 15-11-04). De igual modo, y en forma más contundente en lo que respecta al ámbito penal, sostuvo la misma Cámara de Apelaciones que «Corresponde equiparar —a los fines de la protección de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 del Cód. Penal— al correo electrónico —»e-mail»— con el correo tradicional, dado que aquél posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse» (Cám. Nac. Crim. y Correcc, sala VI, 04/03/1999, Lanata, Jorge., LA LEY, 1999-C, 458; 1999-E, 70, con nota de Marcelo Alfredo Riquert – DJ 1999-2, 569 – JA 1999-III, 237 – ED 182, 478).

Acciones típicas en la violación de correspondencia

Dijimos que una de las acciones prohibidas en este caso, consiste en «abrir» indebidamente los envoltorios que contienen o simplemente cierran la carta o los otros papeles, porque con ese solo hecho se produce la intrusión del tercero en la esfera del secreto (SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 100) o de la invasión de la privacidad personal. La apertura de la correspondencia electrónica quedará comprendida cuando el autor del delito tome conocimiento en forma indebida del contenido de un mensaje o comunicación de esta naturaleza.

La otra acción típica está constituida por la conducta de «acceder», es decir, tomar conocimiento por cualquier modo o medio que así lo permita. Lo delictivo, pues, en este caso, está en interiorizarse dolosamente de aquello que es transmitido o comunicado a un tercero, para lo cual no se tiene autorización para ello, sea ésta implícita o expresa.

Esta apertura y este acceso lógicamente deben ser «indebidos», con lo cual la ley al igual que en otras figuras delictivas utiliza un elemento normativo que califica a la acción prohibida, lo que indica que este delito únicamente se puede cometer a través del dolo directo.

No se trata de una expresión inútil como algunos han señalado, pues bien enseña Carrara (en CARRARA, Franceso, «Programa…», parag. 1633) la importancia que tiene esta exigencia por la gran posibilidad que existe de que la acción sea realizada por un mero descuido o inadvertencia.

A tal extremo es tan cierto lo que nos dice el maestro toscano, que a nivel jurisprudencial se ha establecido que no cometen este delito aquellos titulares de una sociedad que procedieron a la apertura de una carta dirigida a terceros pero al domicilio societario, cuando la misma fuera abierta por una inadvertencia de uno de ellos (CC. Cap. Fed.).

El art. 153 del C. Penal también se refiere al «apoderamiento» indebido de una comunicación electrónica, carta, pliego, despacho o de otro papel privado aunque no esté cerrado.

Apoderarse importa aquí ejercer actos de disposición y señorío sobre una cosa ajena, bloqueando el igual derecho que tenía el titular de su dominio o posesión.

En el supuesto comentado, el sujeto activo ejerce actos de disposición o señorío sobre una correspondencia ajena, impidiendo con tal acto que su legítimo destinatario la tenga en su poder.

Nuevamente se platea aquí el interrogante acerca del significado y alcance del adverbio «indebidamente» que ha empleado el legislador.

Sin perjuicio de lo que ya hemos referido, se ha querido expresar con este vocablo, que las conductas configuradas por el art. 153 del ordenamiento punitivo son delitos, en tanto y en cuanto no exista una disposición que permita, ya sea la apertura de la correspondencia o bien su apoderamiento.

Quiere señalarse con ello que existen casos en los que el ordenamiento jurídico en su visión integral permite en determinadas circunstancias a proceder a la interceptación y apertura de correspondencia privada perteneciente a terceros, sin que por ello se pueda sostener que se ha cometido un delito, pues en tales casos tal proceder no es indebido.

Fuera de tales casos, y de aquellos que según palabras de Carrara pueden producirse por mero descuido o inadvertencia, la apertura de correspondencia deviene manifiestamente ilícita en los términos del artículo en comentario.

Quedan incluidos dentro de este concepto toda clase de documentos que pertenecen a un tercero y aún también, cuando no constituyan un verdadero «secreto», puesto que la protección penal —derivada de la Constitución nacional— adquiere otra relevancia específica, sancionando a todo aquel que se inmiscuya indebidamente en la esfera personal y propia de cualquier ser humano.

Debe tratarse de un apoderamiento «material» como dice Carrara, no siendo suficiente con que el sujeto activo se haya impuesto del contenido del documento por lectura, filmación, lo haya copiado o fotografiado, sino que es preciso que «lo tome y se lo quede» (Ver SOLER, Sebastián, «Tratado…», p. 118).

Es por ello que vemos como de muy difícil realización el apoderamiento de una comunicación electrónica, pues más allá de la equiparación que se realiza a los fines de la protección de la intimidad y la privacidad personal, será necesario el desapoderamiento primigenio para la configuración de esta ilicitud, lo que no resulta del todo compatible con la comunicación electrónica que queda registrada en un ordenador.

Sin embargo, para algunos legisladores que participaron en el debate de la ley, por el término «apoderamiento» debe entenderse también la acción de copiar la comunicación electrónica en otro soporte (Ver exposición de la Diputada Rosario M. Romero, en la sesión del 26 de octubre de 2007 en el H. Cámara de Diputados de la Nación).

Las últimas de las acciones previstas por el tipo penal reprimen al que «suprimiere o desviare» de su destino, en forma indebida, una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

«Desviar» una correspondencia significa darle un destino que no le corresponde, colocándola en otro lugar distinto al que se encontraba dirigida. En definitiva, la aleja de la trayectoria que fuera impuesta originalmente.

Otro tanto sucedería con el desvío de una comunicación electrónica, vale decir, cambiando el destino de la misma de modo que llegue a conocimiento de alguien distinto que al que iba dirigida.

Sin embargo, este desvío no debe implicar que el mismo sea transmitido a un tercero puesto que, de ser así, el hecho encuadraría en la forma más grave prevista por el tercer párrafo de la norma. Tampoco deberá implicar la toma de conocimiento de lo comunicado o transmitido, ya que en tal caso la conducta típica sería la del primer párrafo de la misma norma.

En definitiva, deberá tratarse de un desvío de correspondencia o comunicación electrónica sin que el autor se haya impuesto de su contenido y sin que represente una comunicación a terceros o una publicación indebida de la misma. Sería una especie de figura residual que se aplicaría cuando no se hallen presentes las características previamente apuntadas y que son constitutivas de otras figuras penales previstas por el mismo articulado en forma especial.

«Suprimir» la correspondencia o la comunicación electrónica implica directamente hacerla desaparecer por cualquier medio, incluso por destrucción. Se elimina el objeto como instrumento material, o sea que sencillamente se lo anula y se lo convierte en inexistente.

En suma, se comprenden aquí aquellos casos en los cuales se alcanza dicho resultado destruyendo el objeto que contiene la correspondencia o la comunicación electrónica, o impidiendo de cualquier modo que llegue a poder del destinatario para el cual se pierde dicha pieza o correspondencia en forma definitiva.

No quedan alcanzados por el tipo represivo aquellas acciones adoptadas por algunas empresas o firmas, que colocan filtros para evitar el llamado correo basura o «spam», a pesar de que están suprimiendo o desviando correspondencia electrónica que podía llegar a los destinatarios que trabajan en dichos lugares (Ver exposición de la Diputada Ibarra, Diario de Sesiones H. Cámara Diputados de la Nación. Sesión del 28 de noviembre de 2007).

La correspondencia y la comunicación electrónica deben estar, necesariamente, dirigidas a alguien, tanto en el caso de la supresión como el de desvío de su destino.

En tal sentido la ley es clara: el hecho consiste en «suprimir o desviar de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida» al agente de la comisión delictiva.

La carta, correspondencia o comunicación que, recibida por alguien que no sea el destinatario, es devuelta al remitente, no puede considerarse «desviada» en los términos de este artículo 153 del Código Penal, porque el simple hecho de la devolución revela que el agente no ha procedido dolosamente.

Tal conducta, en principio, no encuadra típicamente en ninguna de las hipótesis de la violación de secretos que el Código Penal incrimina.

El sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona, excepto el empleado de correos o telégrafos, que tiene una previsión específica en el artículo siguiente (art. 154 del C. Penal).

El delito se consuma con la realización de cualquiera de las acciones típicas, en el momento en que estas mismas se efectúan: vale decir cuando se abre, cuando se apodera o cuando se suprime o desvía alguno de los objetos de protección de la norma.

Se trata de acciones típicas que admiten la comisión en grado de tentativa, debiendo estarse en consecuencia a la realización de alguna de ellas para poder establecer si hubo consumación total del hecho o si por el contrario el mismo ha quedado tentado. La que presenta mayor dificultad dentro de todas estas acciones es la referida al «apoderamiento», que por su similitud con el verbo típico consagrado para el caso del delito de Hurto (art. 162 Cód. Penal) debe traducirse, necesariamente, en un paralelo desapoderamiento para el legítimo poseedor.

Desde el punto de vista subjetivo se trata de un delito doloso que, frente a la adjetivación que le impone el elemento normativo calificando las acciones punibles, sólo puede llegar a cometerse mediante el llamado dolo directo.

La intrusión telefónica y electrónica

El segundo párrafo —incluido por ley 26.388— sanciona al que intercepta o capta en forma indebida comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

Se ha pretendido incriminar los casos de intervenciones telefónicas o de correos electrónicos sin la debida autorización judicial.

Es también una forma de intromisión en la esfera de la privacidad de un sujeto, sin que exista una causal justificante de tal actitud.

Para lograr un legítimo acceso a tales comunicaciones telefónicas o electrónicas será necesario contar con la respectiva autorización judicial por parte de un magistrado que tenga a su cargo la instrucción de una causa penal en la que se sospeche fundadamente de la presunta comisión de un hecho delictivo por parte de su titular o de un tercero.

Se ha creado un tipo penal complejo alternativo compuesto por las acciones de captar y de interceptar una comunicación de esta naturaleza. Bastará con la realización de cualquiera de las conductas típicas para que el delito quede perfeccionado.

En la discusión parlamentaria se propuso sin éxito, reemplazar la expresión «captar» la comunicación, por la de «escuchar indebidamente», circunstancia que pretendía otorgarle un mayor entendimiento a la prohibición típica allí establecida.

En este sentido, intercepta aquel que logra entrometerse y accede a una comunicación privada. La capta, quien logra por cualquier medio tomar contacto e interiorizarse de su contenido.

En ambos casos la acción debe haberse realizado en forma indebida, es decir, sin autorización o en forma contraria a derecho.

En razón a este elemento normativo del tipo que califica las acciones prohibidas, sólo el dolo directo es compatible con esta figura penal.

El delito en análisis no requiere de ningún daño ni de la causación de ningún perjuicio material o concreto fuera del contenido propio de la misma acción típica, y se consuma en el mismo momento de su realización, esto es, cuando pueda asegurarse que se ha captado o interceptado una comunicación telefónica o electrónica.

Al igual que en los supuestos anteriores, es indiferente, a los fines de la configuración delictiva, que la conversación o comunicación tuviera carácter secreto o personal y reservado, puesto que lo que aquí se tutela es la privacidad y la intimidad personal de cualquier sujeto que se relaciona a través de estos medios informáticos o telefónicos.

Agravante por publicación

El ordenamiento punitivo de referencia, en el último párrafo de este artículo 153 C.P., prevé el hecho de que el agente, o sea el sujeto activo, comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica, y lo erige en una circunstancia calificada del delito. No se trata específicamente de la propalación de un secreto, sino de una conducta que supone injerencia en la intimidad ajena, o sea, en la del sujeto pasivo.

Ha visto aquí el legislador una circunstancia, que con posterioridad al apoderamiento o a la apertura indebida, merece una sanción mayor por representar un acto lesivo no concurrente con aquellas acciones, sino que por el contrario se proyecta hacia al futuro, dejando al sujeto pasivo expuesto a que otras personas se interioricen de aquella información personal y privada, garantizada en tales extremos por el art. 18 de la Constitución Nacional.

La actual disposición es similar a la que existía anteriormente en nuestra legislación y en el mismo articulado. Sólo ha modificado la redacción, refiriéndose al autor del delito en vez de al culpable de la infracción, y ha incorporado como objeto de tutela a las comunicaciones electrónicas.

Existe en este supuesto un doble contenido del injusto: por un lado, la apertura, acceso, apoderamiento o desvío de tales objetos y, además, una revelación a un tercero o a terceras personas indeterminadas. Este agravante no parece compatible con la conducta de suprimir, ya que la misma es entendida como la destrucción del objeto tutelado.

Sanción especial del funcionario público

El último párrafo de este articulado prevé una sanción especial de inhabilitación especial por el doble tiempo de la condena aplicada cuando el autor del delito es un funcionario público que hubiere abusado de su cargo para cometer la infracción.

No es estrictamente una sanción que se funda exclusivamente en la calidad del autor del ilícito, ya que no basta que el sujeto activo sea un funcionario público en el sentido que le otorga el art. 77 del Código Penal, sino que es requisito necesario para ello que el mismo se haya valido de su función para poder perpetrarlo.

Se exigen, entonces, dos condiciones. Que el autor del delito sea un funcionario público y que, además, haya abusado de sus funciones. En tal caso se aplica, además de la condena, una inhabilitación especial por el doble de tiempo.

Nos parece innecesario este agregado de la ley 26.388 por cuanto, según lo dispuesto en la Parte General del Código Penal, art. 20 bis, cuando el autor de cualquier delito es un funcionario de la Administración Pública, es posible aplicarle una inhabilitación especial de seis meses a diez años (mayor a la aquí prevista) aunque la pena no estuviera especialmente prevista, cuando el delito que haya cometido importe abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.

Por otra parte puede traer aparejada alguna confusión con lo establecido por el art. 154 del C. Penal en cuanto sanciona al empleado de correos o telégrafos que abusando de su empleo realiza alguna de las acciones típicas aquí previstas (por ejemplo apoderamiento o revelación) con una pena privativa de libertad de uno a cuatro años. Si el empleado de correos o telégrafos es un funcionario público y se ha apoderado indebidamente de alguno de los objetos tutelados por la norma, entrarían en juego todas estas disposiciones penales (arts. 20 bis, 153 último párrafo y 154 del Código Penal), lo que llevaría a cuestionar una posible imposición de doble penalidad por el mismo suceso.

Creemos que la última reforma al Código Penal debió haber sido más prolija y contemplar expresamente estas situaciones y posibilidades de comisión por autoría en otra forma.

Autor: Tazza, Alejandro O. – Carreras, Eduardo (2008)

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4 comentarios en «Inviolabilidad de la Correspondencia»

  1. Agradezco haberlos descubierto y en cualquier momento haré una simbólica contribución. Hoy por un tema doméstico en mi pequeño consorcio de un mini edificio de Belgrano, clase media (más para abajo que para arriba), me llevó consultar este tema. Fue de gran ayuda e influencia en la solución lograda. Pero me encuentro con el texto que copiaré a continuación y quedo con mucha inquietud con respecto a los Derechos de la Mujer.
    Inviolabilidad de la Correspondencia en Argentina
    Definición de Inviolabilidad de la correspondencia
    Según el concepto de Inviolabilidad de la correspondencia que brinda el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, Inviolabilidad de la correspondencia hace referencia a lo siguiente:

    Garantía constitucional en el sentido de que sólo puede ser abierta por el destinatario o por orden judicial. Hay cierta potestad reconocida, por efecto de la patria potestad o de la AUTORIDAD marital, sobre el correo de los hijos menores y DE LA MUJER, muy atenuada en la práctica por recursos para evadir esa fiscalización en situaciones irregulares.
    PREGUNTA ES… ¿Porqué se puede permitir a un hombre violentar la correspondencia de una mujer? ¿Qué es la autoridad marital?
    Soy una señora de 71 años, feminista de la primera ola y estas cosas me sorprenden. Gracias nuevamente. Noto que son ustedes profesionales muy solidarios e independientes. Me gusta su actitud. Saludos cordiales.
    Elena

    Responder
    • Hoy en día, cabría entender que, o ambos esposos podrían violentar la correspondencia del otro, lo que es improbable, o ninguno de ellos, lo que es más probable, y no hay jurisprudencia actualizada que lo desacredite.

      Responder
  2. Muy útil para los legos. Hace poco tomo conocimiento que las facturas de mi celular se enviaban a una dirección de Provincia de Buenos Aires, en la que viví aproximadamente 15 años atrás. Lo llamativo es que mientras residí en esa dirección de Provincia, pueblo de Banfield, no tenía el servicio de celular con línea, sino con tarjeta, por lo tanto no era necesario que la empresa me enviara una factura. Ante la situación, envío comunicación vía Facebook a la inmobiliaria que hace 15 años compró esa propiedad, y ante mi sorpresa respondieron de formas tan contradictorias que no se puede creer que sean profesionales los que allí trabajan. Obviamente que desde que dejé ese domicilio, repetidas veces hice el cambio de domicilio de mi DNI. Lo más llamativo es que esta inmobiliaria sigue conservando el número de teléfono de linea telefónica que teníamos mis familiares y yo hace 15 años.

    Responder
  3. Es muy sorprendente que conserven ese número de teléfono de línea, y que ni siquiera me comunicaran que ellos recibían las facturas de mi celular, pues en la misma está impreso el número de mi celular.
    Me pregunto, curiosidad insana o motivos que desconozco respecto de querer pretender que sigo viviendo allí?.
    Que debo hacer?
    Gracias

    Responder

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