Dictamen en Argentina en Argentina

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Definición de Dictamen

Según el concepto de Dictamen que brinda el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, Dictamen hace referencia a lo siguiente:

Opinión o consejo de un organismo o autoridad acerca de una cuestión.

Concepto Alternativo del Término

Parecer técnico de un abogado sobre un caso que se consulta; en especial, cuando se concreta por escrito.

Dictamen Jurídico en el Derecho Argentino

Visión General

El artículo 7° inciso d) de Ley Nacional (Argentina) de Procedimientos Administrativos establece: «Considérase esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos». Igual obligación reitera el artículo 92 de la reglamentación. (…)

La falta de dictamen jurídico y la teoría de la subsanación

¿Qué ocurre si previamente a la emisión del acto administrativo no se solicita la intervención del servicio jurídico permanente? ¿Es nulo el acto administrativo que se ha emitido? A mi juicio, si falta el dictamen jurídico previo a la emisión de un acto administrativo, esto conlleva a la nulidad absoluta. No lo ha entendido así la jurisprudencia ni la Procuración del Tesoro de la Nación, que han seguido un camino errático sobre este punto.

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En primer lugar, cabe señalar que la Procuración del Tesoro de la Nación, en algunos casos, señala la necesidad del dictamen jurídico previo, pues con éste se asegura la legalidad del accionar administrativo (Dictámenes del 23 de enero de 2001, puede encontrarse en EDA 2000/2001-296). Sin embargo, en otros pronunciamientos, el Alto Organo Asesor destaca que: «No procede la nulidad de un acto por falta de dictamen previo en tanto aquella omisión fuere subsanada a posteriori, pues los dictámenes ulteriores positivos purgan el vicio incurrido, siempre que la cuestión estuviera arreglada a derecho y la omisión formal resultara salvable» (Dictámenes 144:148; 191:140; 193:110; 197:162 y Fallos 301:955). Como se puede advertir, el criterio del Alto Organo Asesor es contradictorio: en algunos casos, se lo considera esencial, y en otros casos, admite la posibilidad de la subsanación.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido que el dictamen jurídico previo es exigible si el acto a dictarse pudiera afectar derechos o intereses legítimos, no siendo necesario cuando el acto administrativo resulte favorable al administrativo. Esta ha sido la posición que la Corte ha asumido en el caso «Cerámica San Lorenzo» (Fallos 295:1017).

También la Corte ha estimado que no constituye violación a los procedimientos esenciales la falta de dictamen jurídico previo, si el dictamen se emitió en oportunidad de interponerse el recurso jerárquico. Esta es la tesis que surge del caso «Duperial» (Fallos 301:953. Es dable señalar que la Cámara Contencioso Administrativo Federal, ha seguido un temperamento similar en algunos fallos a saber: «Transportadora de Gas del Norte S.A.» sentencia del 20 de noviembre de 1995 de la Sala V, y «Astilleros Fueguinos S.A.» sentencia del 30 de marzo de 2005, de la Sala IV).

Como se puede observar nuestro Máximo Tribunal, entiende que el dictamen jurídico no resulta exigible si el acto favorece al administrado (Cerámica San Lorenzo), o bien si se omitió el dictamen y este se emite al interponerse el recurso jerárquico (Duperial).

Confieso que no logro entender cómo se ha llegado a tal estado de cosas, cuando la previsión del artículo 7° inc. d) es muy clara. Veamos qué dice el texto normativo: «Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiera afectar derecho subjetivos e intereses legítimos» (la bastardilla me pertenece).

Como se puede advertir, el dictamen jurídico es esencial previo a la emisión del acto administrativo. Ahora bien, cabe preguntarse ¿Qué significa esencial? Según el Diccionario de la Real Academia Española, esencial proviene del latín «essentialis» y quiere decir: «1. adj. Perteneciente o relativo a la esencia. El alma es parte esencial del hombre. 2. adj. Sustancial, principal, notable».

Si esencial quiere decir relativo a la esencia, pues entonces ¿Qué significa esencia? Según el referido Diccionario es «aquello que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable de ellas. Lo más importante y característico de una cosa».

En consecuencia, si la esencia de algo es lo sustancial, lo principal, lo permanente, ¿Cómo se ha podido elaborar la teoría de la subsanación para justificar la ausencia del dictamen jurídico previo? Según esta teoría, basada en razones de orden práctico, si se declara la nulidad por la sola ausencia del dictamen jurídico, las consecuencias serían simplemente la reiteración de procedimientos para arribar a una misma decisión. Asimismo, se aduce el principio de favor actis, que permite conservar ciertos actos, por razones de economía procesal, pues la reiteración de las actuaciones nos conduciría a un resultado igual al que se había arribado.

Esta teoría resulta peligrosa porque nos conduce a la desjuridización de la Administración, y mediante la coartada de la celeridad, economía, sencillez y eficacia, subvierte nuestra máxima aspiración que es el respeto por el Estado de Derecho y la plena observancia de la juridicidad y el debido proceso. Asimismo, esta teoría nos coloca frente a una disyuntiva engañosa, unida por la facilidad. Vale la pena decirlo, nos coloca frente a un falso dilema, eficiencia y celeridad frente a la juridicidad. Espero que con el tiempo esta falsa opción se desvanezca.

Por otra parte, la teoría nos hace creer que la exigencia del dictamen jurídico previo es un criterio de excesivo apego a la letra de la Ley, cuando en realidad los propiciadores de la subsanación ostentando el estandarte de la celeridad y eficacia, y mediante artilugios verbales nos están imponiendo su heterodoxia al sistema jurídico que hemos adoptado para nuestra plena convivencia.

Por último, la teoría también merece una crítica mayor pues atenta contra el sistema democrático y el Estado de Derecho. A mi juicio, se me figura como un acto de holgazanería, pues para no retrotraer etapas, se prescinde del dictamen jurídico. Por lo contrario, la exigencia del dictamen jurídico previo es un acto que requiere un esfuerzo de educación y lucidez exigente. Siempre he pensado que la teoría de la subsanación es un acto de ligereza que afecta a la democracia y al Estado de Derecho. En definitiva dañar a aquélla, es socavar los cimientos de éste.

En virtud de lo expuesto, la necesidad de requerir el dictamen jurídico previo comprende una doble garantía brindar protección a los administrados y coadyuvar al acierto y legitimidad de las decisiones de las autoridades administrativas. La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, al establecer como esencial el dictamen jurídico previo, sentó las bases del respeto por la juridicidad del obrar administrativo y del debido proceso previo (V. COUTURE, Eduardo, «Fundamentos de Derecho Procesal Civil», Buenos Aires, Depalma, 1942).

Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación

La Procuración del Tesoro de la Nación es el máximo órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional, y sus dictámenes revisten particular importancia, pues son de acatamiento obligatorio para los servicios jurídicos que forman el Cuerpo de Abogados del Estado (conf. artículo 6° de la Ley 12.954 y el artículo 4° del Decreto 34.952/47).
(35) Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, esta solicitud está sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictámenes de la PTN 195:27).

Autor: Barraza, Javier Indalecio

Concepto de Dictamen

Definición de dictamen en el contexto del derecho administrativo público argentino: Masculino. Opinión que emite un órgano de consulta, basada en las normas jurídicas de aplicación y, en su caso, en la jurisprudencia o antecedentes que pudieran existir, y que tiende a orientar a la autoridad que debe resolver el caso. (Dto2). Los dictámenes contendrán: a) Resumen de la cuestión objeto de consulta; b) Relación de los antecedentes y circunstancias que sirvan como elemento de juicio para resolver; c) Opinión concreta, fundada en las normas jurídicas o antecedentes aplicables al caso tratado. (Dto2). Dictamen en inglés: opinion. Dictamen en francés: opinion.[1]

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre dictamen basado en la obra de Postigo de Bedia, Ana María & Díaz de Martínez, Lucinda del Carmen. (2006). Diccionario de términos de la Administración Pública (Vol. 8). Buenos Aires, Argentina: Editorial Dunken.