Bien Jurídico del Aborto en Argentina en Argentina

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Análisis

La penalización del aborto ha generado discusiones en torno al bien jurídico tutelado. La Corte Constitucional de Colombia (Sentencia C 355, 10.5.2006) ha sentado un valioso precedente al sostener que la dignidad humana se constituye en un límite a la potestad de configuración del legislador en materia penal aun tratándose de bienes jurídicos de relevancia constitucional como la vida. Al adoptar normas de carácter penal, sostiene el Tribunal, no puede el legislador desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana o de imponerle en ciertos casos contra su voluntad servir de herramienta efectivamente útil para procrear.

En el mismo sentido, la C.S.J.N. en el caso “F., A. L.” ya citado, expresa “16) Que por lo demás, de la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (…) se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente”.

Quienes sostienen que la interrupción del embarazo es un crimen equiparable al homicidio, parten de una visión absolutamente sesgada que separa al embrión del cuerpo de la mujer que debe gestarlo en un proceso que finalizará en el nacimiento. Desde esta perspectiva, se le confiere al nasciturus un estatus jurídico equiparable al de la persona ya nacida, atribuyendo así el mismo tratamiento penal, lo que lleva a sostener que la pena para el aborto debería ser igual a la del homicidio. Y, según los más fundamentalistas, esta pena debería aplicarse en todas las circunstancias, aun cuando exista riesgo de vida de la madre.

Prácticamente no hubo, ni existe en la actualidad, legislación que no distinga ambas situaciones imponiendo, por consiguiente, penas muy distintas según se trate de la interrupción de un embarazo o del homicidio de la persona ya nacida. Ello es así porque se entiende que el bien jurídico es de diferente entidad, en tanto la persona ya nacida adquiere irrevocablemente derechos y contrae obligaciones siendo un ser autónomo separado de su madre. La ley contempla de manera diferente los intereses del concebido como de la persona ya nacida, tanto en el ámbito civil como penal.

La titular del Ministerio Público de la Defensa en el dictamen presentado en la causa “F., A. L.” ya citada, sostuvo que en el derecho civil “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas (art. 63º Cód. Civil) pero priva a las personas por nacer de la mayoría de lo que suelen considerarse atributos fundamentales de las personas, como el nombre, estado y domicilio. Tampoco pueden adquirir todos los derechos, sino sólo algunos, como si hubiesen nacido (art. 60º Cód. Civil). Y no pueden contraer obligaciones, ya que se los considera como si hubiesen nacido solamente para todo lo que sea favorable, lo cual contradice el concepto mismo de persona (todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; art. 30º Cód. Civil). El remate de esta situación ficcional, donde una persona por nacer se considera como si fuese igual que una persona nacida, acarrea otra irrealidad que es pura creación legal, dado que si naciere sin vida o muriese antes de estar completamente separado del seno materno, se considera al feto como si nunca hubiese existido (art. 74º Cód. Civil)” (Dictamen de la Dra. Stella Maris Martinez, Defensora General de la Nación, y Julián Horacio Langevin, Defensor Oficial, ante la C.S.J.N., en “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”. Publicado en La Ley, el 15/03/2012.).

Asimismo, señala que el Código Penal, en similar sentido con el Código Civil, contempla un tratamiento diferente cuando se trata de acciones cometidas contra una persona ya nacida y una persona por nacer. En efecto, las penas previstas para el homicidio son sustancialmente diferentes a las previstas en el delito de aborto (art. 80º inc. 1° y arts. 85º al 88º); se incrimina el homicidio culposo (art. 84º) en tanto no se incrimina la destrucción culposa de un embrión; el aborto decidido por la mujer cuya salud o vida corren peligro grave o que fue embarazada forzosamente por causa de violación no es punible, reconociendo una preferencia al derecho de la persona nacida (la madre) por sobre el derecho de la persona por nacer (art. 86º inc. 2°); no se sanciona la tentativa de aborto realizada por la propia mujer.

Para Gil Domínguez, “en el orden penal y civil argentino se verifica claramente una mayor protección a la persona nacida que a la persona por nacer registrando de esta manera una evidente diferencia ontológica” (Gil Domínguez, Andrés, “Estado Constitucional de derecho y aborto voluntario”; En: Garay, O. (coord.), Bioética en medicina, Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2008, pp. 107. Citado en Flah, L. y Minyersky, N., “Derecho a la vida ¿de quién? La interrupción voluntaria del embarazo en América Latina”; En: Rev. Derecho de Familia N° 57, pp. 135-165).

En sentido similar se pronunció Carlos Nino, analizando que “asignar valor al feto no implica necesariamente adjudicar responsabilidad por una cierta conducta cuya omisión hubiera preservado al feto, ni mucho menos propiciar la punibilidad jurídica de esa conducta” (Nino, Carlos S. (1992), Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 238). Señala que también tiene valor la autonomía personal que está siendo afectada por las limitaciones a la libre elección y a la materialización de planes de vida implícitos tanto en las restricciones que para la madre presupone el embarazo, la crianza del hijo una vez nacido, como en las restricciones de las elecciones sexuales si no hubiera métodos disponibles y eficaces de anticoncepción, y que quisiera impedir el aborto. Por otro lado, coincide con la despenalización de la interrupción del embarazo en las etapas tempranas de la gestación, distinguiendo la situación del embarazo ya desarrollado en el tiempo.

Asimismo, sostiene que hay consideraciones de otra índole que pueden hacer desaconsejable recurrir a técnicas punitivas para prevenir abortos. “Una de esas razones es el carácter seriamente intrusivo de la intimidad que tiene la investigación de un aborto, lo que puede servir para promover diferentes abusos de funcionarios y chantajes de particulares. Más importante que esta razón es la desigualdad a la que la punición del aborto somete a las mujeres pobres, que son generalmente las únicas que corren riesgo de ser procesadas por el delito en cuestión al verse obligadas a abortar en condiciones sumamente precarias, que luego conducen a lesiones que deben ser atendidas en hospitales públicos”.

Estas aseveraciones se ven diariamente corroboradas en la práctica hospitalaria, donde la primera causa de egreso de las maternidades públicas –luego del parto – lo constituye el aborto. Cada hora siete mujeres egresan de un hospital público del país después de haber estado internadas por complicaciones por un aborto (Carbajal, Mariana. “Las cifras de una epidemia silenciosa”; nota publicada en el diario Página 12, 14/01/2008). “En los hospitales públicos de todo el país se registran 60.000 internaciones por abortos inseguros al año. Del total, alrededor del 15% corresponde a adolescentes y niñas menores de 20 años, y alrededor del 50% a mujeres entre 20 y 29 años. En la última década, la mortalidad por aborto aumentó en las mujeres menores de 15 años y las mujeres muertas por abortos fueron más jóvenes que quienes fallecieron por otras causas vinculadas a la maternidad” (ADC, CDD, CEDES, CELS, CLADEM, ELA, FOCO, Foro DDRR, FEIM e INSGENAR, “Los Derechos Sexuales y Reproductivos”, Comunicación Conjunta para el Examen Periódico Universal, Argentina sesión 14, 2012).

Dada la propia naturaleza de la legislación penal, debemos extremar los recaudos para considerar que la interrupción de un embarazo constituye una acción típica antijurídica y culpable, lo que no puede considerarse en forma absoluta prescindiendo de las circunstancias que motivaron tal decisión. La ley penal cumple una función social represiva, es la expresión de una violencia cometida por el Estado, en este caso, sobre una mujer que acaba de perder su embarazo. Esta naturaleza violenta del propio sistema punitivo obliga a que sea utilizado como ultima ratio y solo si puede tener alguna incidencia preventiva, pero que en el caso de la interrupción del embarazo, como la realidad demuestra, carece en absoluto de relevancia.

Tal como sostiene un informe realizado por el Observatorio de Salud Sexual y Reproductiva (OSSyR) (Romero, M., Abalos, E. y Ramos, S., “La situación de la mortalidad materna en Argentina y el Objetivo de Desarrollo del Milenio 5”, Hoja Informativa OSSyR -CEDES, CREP-, N° 8, marzo 2013), “en casi todos los países de América Latina, la legislación restrictiva sobre el aborto trae como consecuencia que las mujeres interrumpan sus embarazos en la clandestinidad y, por lo tanto, la mayoría de las veces, en condiciones inseguras. Por sobre esto, enfrentan barreras de diverso tipo para acceder a los abortos que son permitidos por la ley”.

Por tal motivo sostenemos que la criminalización no previene la comisión de abortos, no disuade a la mujer, ni al varón, ni a los profesionales, de practicar la interrupción de embarazos cuando la mujer lo decide y, por el contrario, sí intimida a las mujeres a recurrir a los servicios de salud y las impulsa a realizar las prácticas en condiciones inseguras donde arriesgan su vida y su propia integridad física, con secuelas en su salud muchas veces irreversibles. La penalización de la interrupción voluntaria del embarazo constituye uno de los delitos para los cuales se demuestra, con mayor claridad, la inutilidad de la pena con vistas a proteger la vida y/o lograr una disminución de abortos y, por tanto, su solución no se encuentra dentro del ámbito penal.

Nadie que legisle penalmente puede ignorar que el sistema penal es una técnica de control social que se ha utilizado en la historia de la humanidad para el sometimiento de los más débiles, de los más pobres, de los opositores y, en este caso, de las mujeres. Debe operar como ultima ratio, es decir como último peldaño en el tratamiento de conductas disvaliosas.

Castigar a la mujer con penas privativas de libertad porque no asumió su rol materno aceptando una maternidad forzosa no parece hoy resistir una mirada de género y de derechos humanos. Si deseamos realmente proteger ambos intereses, necesitamos recurrir a otras medidas de seguridad social, de políticas públicas con equidad de género, que aseguren a la mujer optar con libertad y responsabilidad sin recurrir al derecho penal que llegará tarde y mal. Tarde porque ya el daño que se quería conjurar está hecho y mal porque basta analizar los datos de la realidad para advertir que sólo pesará sobre las mujeres más pobres que no pueden recurrir a servicios seguros dado su costo, reforzando la inequidad y la injusticia con un costo aún mayor que la prisión: la vida de esas mujeres que con cualquier recurso interrumpieron su embarazo.

No es un argumento abstracto: según el informe del ORRyS citado con anterioridad, son 300 las mujeres que fallecen anualmente por causas relacionadas con el aborto inseguro, el embarazo, el parto y el puerperio, tratándose en su mayoría de mujeres jóvenes sanas y cuyas muertes podrían evitarse. Estas causas de muerte materna han variado poco en las últimas dos décadas, siendo la principal aquella derivada de las complicaciones relacionadas con el aborto inseguro. Por otra parte, muchas de estas muertes surgen tanto de embarazos no deseados como de las barreras en el acceso a los métodos anticonceptivos, en tanto que, por un lado, “el peso proporcional de las muertes por aborto tiene relación con el 60% de los embarazos no planificados reportados por el Ministerio (Ministerio de Salud, 2010)”; y por otro, existe un “elevado porcentaje de necesidades insatisfechas respecto de métodos anticonceptivos que oscila entre 20 y 40% para la población general, porcentaje que es más alto entre los adolescentes (Organización Panamericana de la Salud, 2012)” (Romero, M., Abalos, E. y Ramos, S., “La situación de la mortalidad materna en Argentina y el Objetivo de Desarrollo del Milenio 5”, Hoja Informativa OSSyR -CEDES, CREP-, N° 8, marzo 2013).

La realidad a la que se enfrenta el legislador al redactar un código lo lleva obligatoriamente a mirar que el aborto es la primera causa de muerte materna y la primera causa de egreso de las maternidades después del parto. El Ministerio de Salud informó que fuera de las causas indirectas, la primera causa de muerte de las mujeres en razón de su maternidad, está dada por el aborto. En el total del país para el año 2010, el aborto representó el 20,5% de las causas de mortalidad materna. De las 331 muertes maternas, el 13% corresponde a menores de 20 años (Datos del Ministerio de Salud – OPS Argentina, 2012).

Fuente: María Elena Barbagelata, Fundamento de las Disidencias del Anteproyecto de Código Penal