Aborto no Punible en Argentina en Argentina

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El Aborto no Punible en caso de Violación

Creo firmemente que la vida de la persona humana comienza con la concepción, es decir, en el momento en que se forma un ser con información genética propia diferente de la de sus padres. Esto es lo establecido por los tratados de derechos humanos aprobados por la Argentina, que tienen jerarquía constitucional de conformidad a lo dispuesto por el artículo 75º inciso 22º de la Constitución Nacional, tal como la Convención sobre los Derechos del Niño.
Siendo el derecho penal, como lo expusiéramos antes, un medio de protección social de los principales bienes jurídicos indispensables para la convivencia en paz, necesariamente debe contemplar la defensa de la vida y de la dignidad de las personas, consideradas como los primeros valores de la convivencia social.

Por eso no corresponde despenalizar la supresión de la vida de los niños por nacer, siendo difícil no verlos como la parte más vulnerable y desprotegida en las relaciones sociales y jurídicas.

Los antecedentes de legislación penal sobre el aborto en la Argentina

Son los siguientes:

Proyecto Tejedor (para la Provincia de Buenos Aires, 1877)

No preveía el aborto no punible. Reducía la pena a la mitad cuando la mujer fuese “de buena fama, y cometiese el delito poseída por el temor de que se descubra su fragilidad” (artículo 216º).

Proyecto Villegas, Ugarriza, García (1881)

No preveía causales de exclusión de la punición. El artículo 213º aplicaba prisión menor cuando la mujer causaba o consentía el aborto para “ocultar su deshonra”.

Código Penal de 1886

Al igual que en el Proyecto Villegas, el artículo 104º reducía la pena al mínimo cuando la mujer lo causaba o consentía para “ocultar su deshonra”.

Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo (1890)

No preveía causal de no punibilidad. Tampoco casos de disminución de pena.

Proyecto Segovia (1895)

No preveía causales de exclusión de la punición. El artículo 125º contemplaba una pena menor cuando la mujer lo causaba o consentía el aborto para “ocultar su deshonra”.

Código Penal Reformado (1903)

La motivación de ocultar la deshonra disminuía al “mínimum” (artículo 104º).

Proyectos de Código Penal de 1906 y 1917

No previeron exclusión de la punibilidad ni atenuantes.

Código Penal de 1921

Incorpora la causal de no punibilidad.

Se propuso que no sería punible cuando el aborto lo ejecutare un médico diplomado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre no evitable por otros medios, y cuando “el embarazo proviene de una violación, de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota, demente, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un incesto. Si la víctima es idiota o demente, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto” (el texto subrayado finalmente no quedó en la norma).

La fuente citada por los codificadores para este artículo fue el código penal suizo.

Finalmente se aprobó el artículo 86º con el texto vigente:

“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Proyecto Coll-Gómez (1937)

Preveía exclusión de punibilidad cuando el embarazo proviene de una violación, sin referencia aI estado psíquico de la mujer (artículo 125º: “No dará lugar sanción alguna el aborto que practique un médico diplomado, con el consentimiento de la mujer o de su representante legal, cuando el embarazo proviene de una violación”).

Y, además, incluía una disminución de pena para el aborto cometido para ocultar la deshonra (artículo 122º).

Proyecto Peco (1941)

En el artículo 121º se facultaba al juez a atenuar libremente la sanción cuando el aborto era para ocultar la deshonra.

El segundo párrafo establecía: “No dará lugar a sanción alguna el aborto proveniente de una violación o incesto, practicado antes de los tres meses del embarazo”.

En la exposición de motivos se dijo: “El vástago de la violación evoca el recuerdo de un acto que lastima el pudor de la madre soltera y perturba la tranquilidad de la mujer casada, sin que la ley deba obligarla a soportar una maternidad odiosa”.

Proyecto de 1951

El artículo 184º “autorizaba” el aborto solo para los casos de riesgo en la salud o la vida de la madre.

Proyecto de 1953

El artículo 141º preveía atenuación en caso de aborto causado por “deshonra”.
Y el artículo 145º establecía que en caso de violación “podrán ser exentos de pena” la mujer y quienes practicaren el aborto con su consentimiento.

Proyecto Soler (1960)

En el artículo 120º preveía la no punibilidad cuando “el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada”.

Reforma Ley 17.567 (año 1967)

Modificó el inciso 1º del artículo 86º, exigiendo que el peligro para la vida o la salud de la madre fuese “grave”.
Y modificó el inciso 2º del mismo artículo, partiendo del texto del Proyecto Soler. Quedó redactado de la siguiente manera: “2º Si el embarazo proviene de una violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal”

Esa reforma estuvo vigente desde el año 1967 hasta el año 1976, cuando fue derogada por la Ley 21.338.
Durante ese lapso no fue punible el aborto cuando el embarazo proviniera de una violación, fuese la mujer capaz o incapaz.

Reforma de la Ley 21.338

Por ley 21.338, a partir del año 1976 recobró vigencia el texto original del artículo 86º.

Es decir que el texto vigente a partir de 1976 volvió a ser el siguiente:

“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.

Fallo “F.A., L. s/medida autosatisfactiva”, CSJN 13/3/2012

En el año 2012, la Corte Suprema de Justicia dictó este significativo fallo, interpretando la causal de no punibilidad del inciso 2º.

Al analizar la eventual contradicción de dicho inciso con el texto de la Constitución Nacional y los tratados internacionales que la complementan, la Corte estableció que no surge que el legislador haya tenido la voluntad de limitar el aborto no punible a los casos de mujer idiota o demente.

Recuerda que en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, se ha manifestado la preocupación respecto de los Estados parte que tienen vedada la posibilidad del aborto no punible ante supuestos de violación, y que en el caso argentino preocupaba la ambigüedad de la interpretación permitida por el texto del inciso 2º del artículo 86º.

Considera que viola el principio de igualdad limitar la posibilidad del aborto no punible a la mujer incapaz mental, no autorizándolo para otras víctimas del mismo delito.

Y, finalmente, entrando en la exégesis del tipo penal, concluye que la conjunción disyuntiva “o” no deja dudas de que la norma se refiere a dos supuestos distintos, ya que los ataques contra una mujer idiota o demente configuran per se una violación, lo que deja en claro que el primer supuesto alude a mujeres no incapaces.

Continuidad, Valores y Consenso

Como se sostiene en la Exposición de Motivos (del Anteproyecto de Código Penal), los miembros de la Comisión (que preparó el Anteproyecto de Código Penal) asumieron el compromiso de no innovar al respecto en este proyecto, para evitar la obstaculización de la discusión general de la reforma, dejando el tema fuera de la discusión del Código y reservándolo a un tratamiento autónomo en el Congreso Nacional.

Por eso, la Comisión elaboró una propuesta que sigue los lineamientos vigentes en la ley y en la jurisprudencia, limitándose a modificar la redacción del tipo penal vigente para adecuarla a la inteligencia que le ha dado a dicho tipo la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La adecuación que se hace de la redacción actual del aborto no punible, está acompañada con la incorporación al Código Penal de los tipos de aborto culposo (ver artículo 86º, inciso 2º, del proyecto) y las lesiones al feto (ver artículo 96º del proyecto), que otorgan mayor resguardo a la integridad del niño no nacido.

Ante esa situación, por razones de conciencia, me veo en la obligación de hacer estas aclaraciones, y presentar una disidencia parcial que, manteniendo el compromiso de no alterar la situación vigente, provea de protección efectiva a los niños por nacer, condicionando la autorización legal del aborto a la promoción de la causa penal por la violación. Tengo en claro que la sola promoción de la investigación no prueba la existencia de la violación; pero considero que al menos impone la necesidad de que se investigue.

Yo creo que la vida del niño por nacer debería protegerse siempre, con independencia de los actos o circunstancias que puedan haber vivido o vivan sus padres. Pero también siempre han existido en el derecho penal casos de no punibilidad, como la legítima defensa o el estado de necesidad, entre otros. Es el legislador quien debe determinar, en cualquier delito, si resulta procedente prever circunstancias de no punibilidad, en atención a una escala de valores sociales que considere vigente en la sociedad.

El derecho democrático es el producto del consenso mayoritario sobre los valores sociales implicados, por lo que suele no adecuarse exactamente a los valores morales y religiosos de todos y cada uno de los individuos. Por eso, si existiera consenso en mantener la situación vigente y para ello debiera adecuarse la redacción del actual artículo 86º del Código Penal a lo resuelto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, considero necesario incorporar la exigencia de que la acción penal por la violación haya sido al menos iniciada, en la línea trazada por Soler, en su proyecto de 1960, y la Ley 17.567, que estuvo vigente durante casi nueve años.

Fuente: Dr. Federico Pinedo, Fundamento de las Disidencias del Anteproyecto de Código Penal